BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




26 W (pat) 544/16
_______________________
(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…



betreffend die Markenanmeldung 30 2015 105 546.1

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
23. Juni 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der
Richter Reker und Dr. von Hartz

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Das Wort-Bildzeichen (grau, gold, weiß, schwarz)



ist am 26. August 2015 unter der Nummer 30 2015 105 546.1 zur Eintragung als
Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register
für Waren der

Klasse 32: Bier; Biermischgetränke

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 28. April 2016 hat die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA
die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass
der Wortbestandteil „Schloss“ in Bezug auf die von der Anmeldung erfassten
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Waren eine beschreibende geografische Angabe darstelle. Biere und
Biermischgetränke könnten in einer sich auf einem Schloss befindlichen oder zu
einem Schloss gehörenden Brauerei hergestellt, abgefüllt oder angeboten werden.
Häufig genössen die Besitzer von Schlössern auch ein Braurecht und könnten
gleichzeitig aufgrund zum Schloss gehörender landwirtschaftlicher Flächen auf
eigenproduzierte Rohstoffe zurückgreifen. Auch die grafische Gestaltung vermöge
die Schutzfähigkeit der angemeldeten Wort-/Bildmarke nicht zu begründen. Die
Gestaltungsmerkmale seien nicht ungewöhnlich und würden daher eine den
schutzunfähigen Charakter der Wortbestandteile aufhebende,
kennzeichnungskräftige Verfremdung des Gesamteindrucks des Anmeldezeichens
nicht bewirken.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, die
beanspruchten Waren richteten sich in erster Linie an Endverbraucher, die sich
weder für die Geschichte noch den Ort der Herstellung interessierten. Bei einem
Schloss handele es sich um ein im Auftrag eines Landesherrn oder des Adels
errichtetes Gebäude, das sich ohne Zusatz nicht geographisch lokalisieren lasse.
Ein Kunde, welcher im Supermarkt eine Bierflasche mit dem Anmeldezeichen
erblicke, werde es als Marke des Bierherstellers verstehen. Die erforderliche
Unterscheidungskraft ergebe sich jedenfalls aus der grafischen Gestaltung,
insbesondere der dynamischen Leserichtung von links unten nach rechts oben.
Zudem seien mehrere Voreintragungen mit dem Wortelement „Schloss“ bei der
Prüfung der Schutzfähigkeit zu berücksichtigen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 28. April 2016 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 10. April 2017 ist die Anmelderin unter Beifügung
von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 3, Bl. 56 – 84 GA) darauf
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hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet
werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber
unbegründet.

Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens als
Marke steht in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 32 das absolute
Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht nach § 37
Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen hat.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen
als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese
Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen
unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat];
BGH GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you).
Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR
2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. –
OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
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Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch
so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel;
BGH a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH a. a. O. Rdnr. 13 – for you; GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 –
Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen
Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla;
BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,
Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder
wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache
oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch
wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche
und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 –
OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen
keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände
beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht
unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen
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hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen
(BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus,
dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR
2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT).

2. Diesen Anforderungen genügt das Anmeldezeichen
nicht, weil es zu den beanspruchten Waren der Klasse 32 einen engen
beschreibenden Bezug herstellt.

a) Vorliegend sind breite Verkehrskreise angesprochen, nämlich sowohl die
mit der Brauerei befassten Fachkreise, der Getränkefachhandel als auch die
Endverbraucher.

b) Das Anmeldezeichen weist zwar nicht auf Eigenschaften der beanspruchten
Getränke selbst hin, aber auf ihre Produktions- und/oder Vertriebsstätte. Die
angesprochenen Verkehrskreise werden das angemeldete Wort-/Bildzeichen nur
als Hinweis darauf verstehen, dass das „Bier“ oder die „Biermischgetränke“ in
einem meist mehrflügeligen, den Baustil seiner Zeit und den Prunk seiner
Bewohner repräsentierenden Wohngebäude des Adels gebraut, hergestellt
und/oder zum Verkauf angeboten wird. Die weiteren Bedeutungen des Begriffs
„Schloss“, wie Vorrichtung zum Verschließen mit einem Schlüssel,
Vorhängeschloss, Schnappverschluss, beweglicher Teil an Handfeuerwaffen oder
Gesamtheit der Schlossbewohner (www.duden.de), sind in Bezug auf die
vorliegend relevanten Waren fernliegend. Den Charakter eines Herstellungs-
und/oder Angebotsortes unterstreicht der Umstand, dass eine Vielzahl von
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Brauereien, die nicht nur Bier produzieren, sondern auch Biermischgetränke
abfüllen und/oder vertreiben, in Schlössern untergebracht sind, wie eine
Internetrecherche des Senats ergeben hat:

- Schlossbrauerei Scherneck eine kleine traditionelle Brauerei (www.schloss-
scherneck.de);

- Schlossbrauerei Au-Hallertau (www.auerbier.de);

- Schlossbrauerei Reckendorf … Neben verschiedenen Biersorten
bekommen sie bei uns Biermischgetränke … (www.recken.de);

- Schlossbrauerei Unterbaar (www.schlossbrauerei-unterbaar.de);
- Schlossbrauerei Stelzer (www.schlossbrauerei-stelzer.de);
- Schlossbrauerei Haimhausen (http://schlossbrauerei-haimhausen.de);
- Schlossbrauerei Stein (www.steiner-bier.de);

- König Ludwig Schlossbrauerei Kaltenberg (www.koenig-ludwig-
brauerei.com);

- SCHLOSSBRAUEREI EICHHOFEN (www.eichhofen.de);

- „Ein Schloss fürs Bier - … Seit 330 Jahren wird dort Bier gebraut. … Die
Brauerei ist in der … Vorburg des Schlosses untergebracht. …
(Wochenblatt für Landwirtschaft & Landleben v. 12.5.2016,
www.wochenblatt.com);

- Schlossbrauerei Fuchsberg (www.fuchsberger-bier.de);

- Schloss-Brauerei Illertissen (www.bier.by/brauerei-guide/schloss-brauerei-
illertissen; für alles Vorstehende: Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis);
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- Schlossbrauerei Maxlrain;
- Hohenthanner Schlossbrauerei (für alles Vorstehende: angefochtener
Beschluss).

Es gibt sogar – wie den schon von der Markenstelle sowie vom Senat
recherchierten Belegen zu entnehmen ist (Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis) –
auch eine Vielzahl so genannter Schlossbiere.

Das angemeldete Wort-/Bildzeichen bezeichnet somit einen Umstand, der zwar
die Waren selbst nicht unmittelbar betrifft, durch die aber ein enger
beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird und deshalb die Annahme
gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen
ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein
Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren sieht (vgl. BGH
a. a. O. Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress; BPatG 33 W (pat) 525/12 – Fashion
Tower; 25 W (pat) 70/09 – CHOCOLATERIA; GRUR 2007, 61, 62 –
Christkindlesmarkt). Denn wenn eine Bezeichnung in erster Linie als
Umschreibung eines Ortes verstanden wird, an dem üblicherweise die betroffenen
Waren hergestellt und/oder vertrieben werden, ist sie nicht geeignet, den Bezug zu
einem bestimmten Geschäftsbetrieb herzustellen und die Waren dieses konkreten
Unternehmens von denen anderer, auf demselben Gebiet tätiger Firmen
markenmäßig abzugrenzen.

c) Die graphische Ausgestaltung des Anmeldezeichens
reicht nicht aus, um ihm die notwendige Unterscheidungskraft zu verleihen.

aa) Dafür müssten die Bildbestandteile charakteristische Gestaltungsmerkmale
aufweisen, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
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Daran fehlt es, wenn sich das Bildelement in rein dekorativen
Hervorhebungsmitteln erschöpft (BGH GRUR 2008, 710 Rdnr. 20 – VISAGE;
GRUR 2001, 1153 – antiKALK; a. a. O. Rdnr. 18 – grill meister). Letzteres ist
vorliegend der Fall.

bb) Das Bildelement besteht aus einem schwarzen, schräg von links unten
nach rechts oben verlaufenden, sich leicht verjüngenden Schriftzug mit einem
schwarzen Unterstrich, mittig platziert vor einem weißen rechteckigen, ebenfalls
schräg gestellten Hintergrund. Sowohl Schriftzug als auch Unterstrich sind weiß-
goldfarben schattiert. Der weiße Hintergrund verfügt oben und unten über eine
horizontale goldene Linie. Umrahmt wird das weiße Rechteck mit dem schräg
verlaufenden Schriftzug von einem gerade ausgerichteten grauen Rechteck.

aaa) Sowohl das große graue als auch das kleine weiße Rechteck werden nur
als einfache geometrische Elemente und somit als gewöhnliche
Hintergrundgestaltung für die schwarzen Buchstaben wahrgenommen (vgl. BGH
GRUR 2014, 1204 Rdnr. 20 – ; GRUR 2008, 710 Rdnr. 20 – ).

bbb) Unterstreichungen sowie einfache Ober- und Unterlinien zählen ebenfalls
zu den gebräuchlichen und bekannten Mitteln der Hervorhebung (BPatG
28 W (pat) 42/12 – ).

ccc) Weder die gewählte Schriftart noch die schräge Positionierung des
umrandeten Schriftzuges weichen von gängigen Gestaltungsformen ab (BPatG
- 10 -
32 W (pat) 83/05 – ; 32 W (pat) 66/05 – .;
29 W (pat) 10/06 – .

ddd) Abgesehen davon, dass die Goldfärbung nur sehr schwer zu erkennen ist,
eignet sich auch die mehrfarbige Gestaltung des angemeldeten Wort-
/Bildzeichens nicht, dem Verkehr den Eindruck eines betrieblichen
Herkunftshinweises zu vermitteln. Kontrastierende Darstellungen von weißer
Schrift auf schwarzem bzw. dunklem Hintergrund und umgekehrt sowie Grautöne
sind ebenfalls werbeübliche Stilmittel (BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 20 –
; BPatG 29 W (pat) 10/06 – ; 24 W (pat) 519/11 –
; 24 W (pat) 528/15 – ; 28 W (pat) 60/13 –
; 33 W (pat) 546/10 – .

eee) Aber auch die Gesamtgestaltung des Zeichens kann
eine Schutzfähigkeit nicht begründen.

Denn an die grafische Ausgestaltung sind umso größere Anforderungen zu stellen,
je deutlicher der nicht unterscheidungskräftige Charakter der fraglichen Angabe
selbst hervortritt (BGH a. a. O. – antiKALK; GRUR 2009, 954 Rdnr. 17 – Kinder III;
GRUR 2010, 640 Rdnr. 17 – hey!; GRUR 2014, 569 Rdnr. 20 - HOT). Vorliegend
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steht der sachbezogene Charakter des Wortbestandteils derart stark im
Vordergrund, dass der bildlichen Gestaltung daneben keine Besonderheit
beigemessen wird, zumal sie weder hinreichend komplex noch eigentümlich ist.

d) Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft wird auch nicht
durch die üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten bei den in Rede stehenden
Waren beseitigt. Die Ansicht der Anmelderin, dass ein Kunde, welcher im
Supermarkt eine Bierflasche mit dem Anmeldezeichen erblicke, dieses als Marke
des Bierherstellers verstehen werde, teilt der Senat nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit darauf an,
ob es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das angemel-
dete Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, für die es eingetragen werden
soll, so zu verwenden, dass der Verkehr es ohne weiteres als Marke versteht (vgl.
BGH GRUR a. a. O. Rdnr. 21 – DüsseldorfCongress; BGHZ 185, 152 Rdnr. 21 -
Marlene-Dietrich-Bildnis II; BGH, GRUR 2010, 1100 Rdnr. 28 - TOOOR!). Bei der
Beurteilung der Kennzeichnungsgewohnheiten ist es nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht ausgeschlossen, die Prüfung auf
die wahrscheinlichste und naheliegendste Verwendungsform zu beschränken (vgl.
EuGH GRUR 2013, 519 Rdnr. 55 - Deichmann SE [umsäumter Winkel]). Die wahr-
scheinlichste und naheliegendste Verwendungsform im vorliegenden Fall ist der
Aufdruck auf einem Etikett einer (Bier-)Flasche. Bei einer derartigen Verwendung
wird der Verkehr das Anmeldezeichen aber wegen ihrer unauffälligen, werbeübli-
chen Gestaltung und dem mit dem Wortbestandteil verbundenen Sachhinweis
nicht als Hinweis auf die Herkunft der Getränke aus einem bestimmten Unterneh-
men verstehen. Denn nach den vom Senat festgestellten
Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem Biermarkt erwartet der Verkehr, um das
Getränk einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu können, neben der abs-
trakten, allgemeinen Produktions- und Vertriebsstättenangabe „Schloss“ weitere
konkretisierende, betriebskennzeichnende Zusätze, die hier fehlen.

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3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt,
kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.

4. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der von der
Anmelderin genannten identischen oder anderen Voreintragungen mit dem
Bestandteil „Schloss“ geboten. Denn diese sind entweder zu alt oder wegen einer
wesentlich komplexeren graphischen Ausgestaltung nicht vergleichbar. Darauf ist
die Beschwerdeführerin bereits mit gerichtlichem Schreiben vom 10. April 2017
ausführlich hingewiesen worden.


III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

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4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Kortge Reker Dr. von Hartz

prö


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