BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



26 W (pat) 541/16
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
17. Mai 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…









betreffend die Markenanmeldung 30 2013 046 345.5

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
17. Mai 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Rich-
ter Reker und Schödel

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Die Wortfolge
Schwaben Bräu

ist am 15. August 2013 unter der Nummer 30 2013 046 345.5 zur Eintragung in
das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemel-
det worden für Waren der Klassen 21, 25 und 32.

Mit Beschluss vom 8. Juni 2015 hat die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA die
Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG teilweise wegen
Freihaltebedürftigkeit und fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen, näm-
lich für die Waren der

Klasse 12: Bierkrüge;

Klasse 32: Biere, alkoholfreies Bier, alkoholvermindertes Bier; Bier-Misch-
getränke soweit in Klasse 32 enthalten, Malzbiere, kohlensäu-
rehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Frucht-
säfte.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, zwar könne der Bestandteil „Schwaben“ ver-
standen werden als Regionalbezeichnung für eine Landschaft im südlichen
Deutschland, als Name eines Regierungsbezirks in Bayern, als Name eines mit-
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telalterlichen Herzogtums, als Teil des oberbayerischen Ortsnamens „Markt
Schwaben“, als Name von Ortsteilen der Stadt Kelheim und der Gemeinde Pra-
ckenbach in Bayern und der Stadt Waldenburg in Sachsen oder als Bezeichnung
für die in der Region Schwaben lebende Bevölkerung, aber dies bewirke keine
Schutz begründende Mehrdeutigkeit. Das angesprochene Publikum werde
„Schwaben“ dem deutschlandweit bekannten Regierungsbezirk in Bayern zuord-
nen, der 9.992 qm groß sei und ca. 1,8 Millionen Einwohner habe. „Bräu“ weise
auf das gebraute Getränk „Bier“ oder dessen Herstellungsbetrieb „Brauerei“ hin.
Das Gesamtzeichen stelle daher nur einen beschreibenden Sachhinweis darauf
dar, dass die zurückgewiesenen Waren entweder geographisch aus Schwaben
stammten oder von einer in Schwaben ansässigen Brauerei hergestellt worden
seien. Aufgrund der Größe und deutschlandweiten Bekanntheit des bayerischen
Regierungsbezirks Schwaben und des dort wie in ganz Bayern populären Bierge-
nusses, der sich im Vorhandensein einer entsprechend hohen Zahl von Braue-
reien widerspiegele, sei davon auszugehen, dass dort gegenwärtig wie zukünftig
„Bier“, Bierkrüge sowie die anderen zurückgewiesenen Getränke auch von ande-
ren Anbietern hergestellt und vertrieben werden könnten, so dass ihnen die Mög-
lichkeit offen stehen müsse, gleichartige Waren mit dieser geographischen Her-
kunftsangabe bewerben und anbieten zu können. Aufgrund des unmittelbar be-
schreibenden Charakters des Anmeldezeichens fehle ihm auch jegliche Unter-
scheidungskraft. Es gebe eine Vielzahl von Zusammensetzungen aus geografi-
schen und warenbezogenen Sachaussagen, bei denen die Schutzfähigkeit vom
BPatG, BGH, EUIPO und EuG verneint worden sei. In diese Reihe füge sich die
angemeldete Bezeichnung „Schwaben Bräu“ nahtlos ein. Die Voreintragung ver-
gleichbarer Marken entfalte keine rechtlich bindende Wirkung. Zudem gebe es
auch entsprechende (Teil-)Zurückweisungen, wie die Entscheidungen des BPatG
zu Schwabenwasser (26 W (pat) 153/01) und Schwabengas (26 W (pat) 156/01)
zeigten.

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Gegen diese Teilzurückweisung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit
der sie beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des DPMA vom
8. Juni 2015 aufzuheben.

Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an und trägt vor, das
DPMA habe in verschiedenen Widerspruchsverfahren, z. B. im Verfahren zum
Wortzeichen „Schwalbe-Bräu“ (304 26 281.1), bestätigt, dass dem Wortbestandteil
„Schwaben Bräu“ (946 060, 399 47 158) zumindest eine schwache Kennzeich-
nungskraft zuzumessen sei. Angesichts der Vielzahl der auch von der Marken-
stelle angeführten Bedeutungen sei das Wortzeichen interpretationsbedürftig, so
dass es auch keine ausschließlich freihaltungsbedürftige, geographische Angabe
darstelle. Es könne nämlich bedeuten, das Bier werde in Schwaben, für Schwaben
oder von Schwaben gebraut. Auch die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem
Biermarkt sprächen für seine Eintragungsfähigkeit. Eine Vielzahl eingetragener
Biermarken belege, dass es auf dem Biermarkt üblich sei, Bier nach dem Schema
„Orts-/Regionname“ plus „bierspezifischer Hinweis“ wie Bräu, Brauerei, Pils, Rad-
ler etc. herkunftshinweisend zu kennzeichnen. Zum Beweis eines entsprechenden
Verkehrsverständnisses werde die Einholung eines Sachverständigengutachtens
beantragt. Wegen der Einzelheiten eingetragener Biermarken und sonstiger Vor-
eintragungen wird auf die Schriftsätze der Beschwerdeführerin vom
15. August 2013 (Seite 2, Bl. 9 VA), 3. Februar 2014 (Seiten 6 – 8, Bl. 30 -32 VA),
3. Juni 2016 (Seiten 7 – 10, Bl. 15 – 18 GA) und 6. Februar 2017 (Seiten 3 – 5,
Bl. 46 – 48 GA) nebst Anlagen Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge „Schwaben Bräu“ als Marke für die
zurückgewiesenen Waren steht, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat,
das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft entgegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen
als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Wa-
ren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unter-
scheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH
GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you). Denn
die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekenn-
zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010,
228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI;
a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-
gungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-
scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. –
OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als
Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen
so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrach-
tungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH
a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmel-
dezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind
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einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrneh-
mung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienst-
leistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Con-
cord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen-
den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 –
Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese
aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer
entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR
2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unter-
scheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen,
durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die
sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204
Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen,
selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht
beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöp-
fung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren
und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 –
DOUBLEMINT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus meh-
reren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzun-
fähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung be-
schreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die
Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der
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Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rdnr. 77 f. – CELLTECH; BGH
a. a. O. Rdnr. 16 – DüsseldorfCongress).

b) Diesen Anforderungen genügt das angemeldete Wortzeichen „Schwaben
Bräu“ nicht, weil es im Hinblick auf die versagten Waren der Klassen 21 und 32
einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt aufweist oder
einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herstellt.

aa) Die hier angesprochenen inländischen Verkehrskreise sind sowohl der Ge-
tränkefachhandel als auch der Endverbraucher.

bb) Das Wortzeichen setzt sich aus den beiden Substantiven „Schwaben“ und
„Bräu“ zusammen.

aaa) Der Begriff „Schwaben“ bezeichnet eine geografische Region in Südwest-
deutschland (www.duden.de), ein mittelalterliches Herzogtum, einen bayerischen
Regierungsbezirk, Ortsteile der Stadt Kelheim und der Gemeinde Prackenbach in
Bayern sowie der Stadt Waldenburg in Sachsen sowie eine bestimmte Volks-
gruppe, die in Schwaben angesiedelt ist bzw. einen schwäbischen Dialekt spricht
(vgl. www.wikipedia.de).

bbb) Das Wort „Bräu“ stammt vom mittelhochdeutschen „briuwen“ für „brauen“
im Sinne von „Brauen, Gebrautes“ und bedeutet entweder „Bier“ oder „Brauerei“
(www.duden.de).

c) Der Wortkombination „Schwaben Bräu“ kommen daher die Bedeutungen zu
„Bier aus Schwaben“, „Bier für Schwaben“, „Bier von Schwaben, oder „Brauerei in
Schwaben“, „Brauerei für Schwaben“, „Brauerei von Schwaben“. Dabei entspricht
die Verknüpfung einer geografischen Bezeichnung mit einem Substantiv den
grammatikalischen Regeln der deutschen Sprache (z. B. Frankenwein, Bayern-
milch, Schwabenkinder).
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aa) Entgegen der Auffassung der Anmelderin sind weder der Begriff „Schwa-
ben“ noch die Wortkombination mehrdeutig oder interpretationsbedürftig.

Ein Schutzhindernis besteht nämlich schon dann, wenn nur eine von mehreren
Deutungsmöglichkeiten einen beschreibenden Inhalt hat (EuGH GRUR 2004, 146
Rdnr. 32 – DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680 Rdnr. 38 – BIOMILD; BGH GRUR
2012, 276 Rdnr. 8 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

Vorliegend ist jede der möglichen Bedeutungen beschreibend.

bb) Die angemeldete Wortfolge hat auch keine ungewöhnliche Änderung erfah-
ren, die hinreichend weit von dem im Vordergrund stehenden beschreibenden Be-
griffsgehalt oder dem engen beschreibenden Bezug wegführen könnte (EuGH
a. a. O. - CELLTECH; BGH a. a. O. Rdnr. 16 - DüsseldorfCongress).

Die Wortkombination erschöpft sich in ihrem Aussagegehalt lediglich in der
Summe der Einzelbestandteile mit den in ihnen verkörperten Sachinformationen
zu den zurückgewiesenen Waren (vgl. BPatG 33 W (pat) 38/12 – Schwabenstrom;
26 W (pat) 153/01 – Schwabenwasser; 26 W (pat) 156/01 – Schwabengas;
26 W (pat) 507/14 – Schwaben Bräu).

d) Der angemeldeten Wortfolge kann daher für die zurückgewiesenen Waren
entweder ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt entnommen
werden oder sie stellt einen engen beschreibenden Bezug zu den versagten Pro-
dukten her.

Der Bestandteil „Schwaben“ kann bei allen beschwerdegegenständlichen Pro-
dukten sowohl als geografische Bestimmungsangabe als auch als geografischer
Herkunftshinweis verstanden werden. Der Begriff „Bräu“ bezeichnet entweder die
Waren selbst oder deren Herstellungs- oder Angebotsbetrieb, die Brauerei. Sofern
sich die Gesamtbezeichnung hinsichtlich der versagten Produkte in der Angabe
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der Herstellungs- und/oder Vertriebsstätte erschöpft, bezeichnet sie einen Um-
stand, der zwar die Waren selbst nicht unmittelbar betrifft, durch die aber ein enger
beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird und deshalb die Annahme
gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen
ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein
Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren sieht (vgl. BGH
a. a. O. Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress; BPatG 33 W (pat) 525/12 – Fashion To-
wer; 25 W (pat) 70/09 – CHOCOLATERIA; GRUR 2007, 61, 62 – Christkindles-
markt). Denn wenn eine Bezeichnung in erster Linie als Umschreibung eines Or-
tes verstanden wird, an dem üblicherweise die betroffenen Waren hergestellt
und/oder vertrieben werden, ist sie nicht geeignet, den Bezug zu einem bestimm-
ten Geschäftsbetrieb herzustellen und die Waren dieses konkreten Unternehmens
von denen anderer, auf demselben Gebiet tätiger Firmen markenmäßig abzugren-
zen.

aa) Bei den zurückgewiesenen Waren der Klasse 21 „Bierkrüge“ weist die
Wortfolge „Schwaben Bräu“ darauf hin, dass diese für Bier aus der Region
Schwaben bestimmt oder von einer Brauerei mit Sitz in der Region Schwaben
vertrieben werden. Dass es schon lange vor dem Anmeldezeitpunkt, dem
15. August 2013, üblich war, dass Brauereien auch mit ihrem Logo oder ihrer
Marke gekennzeichnete Bierkrüge zum Kauf anbieten, hat unabhängig von einer
entsprechenden Kenntnis der Senatsmitglieder auch eine Internetrecherche des
Senats ergeben:

- „Wissenswertes rund um Bierkrüge – Bierkrug-Tradition reicht weit zurück –
´Eine Kanne Bier – das ist ein Königsgetränk` schwärmte einst schon Wil-
liam Shakespeare. Aus dem traditionellen Bierkrug schmeckt es gleich
doppelt gut und der hat eine lange Tradition. Erste Erwähnungen gehen bis
auf das 15. Jahrhundert zurück. … Der Siegeszug der Steinkrüge hält bis
heute ungebrochen an. Brauereikrüge, die stets über mindestens ein mar-
kantes Merkmal verfügen, das eine eindeutige Zuordnung zur jeweiligen
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Brauerei zulässt, verfügen in der Regel auch über ein Eichmaß. … Wir
bieten regionale Biere von mehr als 50 verschiedenen Kleinbrauereien. Die
hierzu passenden Bierkrüge sind im Laden erhältlich. …
(www.landbierparadies.com);

- „Bierkrug der Schultheiss Brauerei mit Zinndeckel aus dem Jahr 1992 …“
(www.dhd24.com);

- „Alles über Nürtingen und die Brauerei Schöll - Schöll Bierkrüge – Bierkrug
(ca. 1930)“ mit der Aufschrift „Brauerei Hch. Schöll Nürtingen“
(http://andreas-ottmayer.de);

- Die Brauhaus Castel – Brauerei bietet im Internet auch Bier- und Maßkrüge
sowie Weizenbiergläser mit Wappenrelief und Steinkrüge mit dem Aufdruck
„20 Jahr Brauhaus Castel“ an (www.brauhaus-castel.de);

- „Unser Brauerei-Laden – Für Bierliebhaber, die das Besondere suchen –
Natürlich bekommen Sie bei uns die Faust Bier-Spezialitäten und Bier-Ra-
ritäten … Sie erhalten aber auch Gläser, Krüge und Textilien. …“
(www.faust.de);

- Im Fan-Shop der Paulaner Brauerei München wird „das attraktive original
Paulaner Weißbier-Glas“ angeboten (www.paulaner.de);

- „Im Rechenberger Brauereishop können Sie … Rechenberger Gläser und
Bierkrüge“ „online einkaufen“ (www.brauerei-rechenberg.de).
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bb) Bei den versagten Getränken in Klasse 32 „Biere, alkoholfreies Bier,
alkoholvermindertes Bier; Bier-Mischgetränke soweit in Klasse 32 enthalten,
Malzbiere, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Frucht-
säfte“ gibt das Anmeldezeichen an, dass diese von einer in Schwaben ansässigen
Brauerei hergestellt und/oder vertrieben oder von einer Brauerei für die Region
Schwaben produziert und/oder angeboten werden.

Auch hier hat eine Recherche des Senats im Internet ergeben, dass eine Vielzahl
von Brauereien in ihrem Angebotssortiment neben Bieren und Biermischgetränken
auch andere alkoholfreie (Erfrischungs-)Getränke wie Limonaden und Fruchtsäf-
teführen:

- Das Getränkesortiment der Brauerei Rapp enthält neben verschiedenen
Biersorten, alkoholfreie Biere, Biermischgetränke, Malzbier, diverse Limo-
naden, Fruchtsaftgetränke sowie verschiedene Fruchtsäfte (www.brauerei-
rapp-de);

- Eine große Auswahl von Fruchtsäften und Schorlen findet man bei der Bu-
cher Bräu Grafenau Brauerei (www.bucher-braeu.de);

- Verschiedene Fruchtsaftgetränke kann man auch bei der Brauerei Hackl-
berg erwerben (www.hacklberg.de);

- Die Brauerei Clemens Härle ergänzt ihr Sortiment durch alkoholfreie Erfri-
schungsgetränke und Fruchtsäfte
(https://de.wikipedia.org/wiki/Brauerei_Clemens);

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- Die Karlsberg Brauerei GmbH „ist neben der Produktion von Bier- und Bier-
mischgetränken in den Bereichen des Getränkevertriebs … aktiv.“ Dabei
umfasst ihr Angebot neben Malzbier auch Fruchtsäfte, Mineralwasser und
Limonaden (https://de.wikipedia.org/wiki/Karlsberg_Brauerei);

- Auch die Brauerei Pöllinger bietet neben Bier Mineralwasser, Limonaden,
Fruchtschorlen und Fruchtsäfte an (www.brauerei-poellinger.de).

Teilweise stellen Brauereien sogar selbst Obst- und Gemüsesäfte her (vgl. Braue-
rei Hellwagner, www.brauereifuehrer.com). Im rückblickenden Branchenbericht
der alkoholfreien Getränkeindustrie 2013 ist zudem festgestellt worden, dass sich
in den letzten Jahren die Großbrauereien immer mehr zu universellen Getränke-
lieferanten entwickelt haben.

2. Entgegen der Ansicht der Anmelderin konnte auch nicht festgestellt werden,
dass es den Gewohnheiten auf dem Biermarkt entspricht, Bier nach dem Schema
„Orts-/Regionname“ plus „bierspezifischer Hinweis“ wie Bräu, Brauerei, Pils, Rad-
ler etc. herkunftshinweisend zu kennzeichnen.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass die in
einer bestimmten Branche bestehenden Kennzeichnungsgewohnheiten das Ver-
kehrsverständnis des Publikums in einem Maße bestimmen, dass der Durch-
schnittsverbraucher schutzunfähige Bezeichnungen, wie z. B. geographische An-
gaben verbunden mit einem Sachhinweis, als Produktkennzeichen ansieht und sie
deshalb über originäre Unterscheidungskraft verfügen (BGH a. a. O. Rdnr. 19 –
DüsseldorfCongress).

Aus den von der Beschwerdeführerin genannten, bisher registrierten Biermarken
kann nicht der Schluss gezogen werden, dass auf dem Biermarkt die Kombination
einer freihaltungsbedürftigen geografischen Herkunftsangabe mit einem das Ge-
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tränk oder die Vertriebs- bzw. Herstellungsstätte glatt beschreibenden Zusatz
ausnahmsweise aufgrund besonderer Kennzeichnungsgewohnheiten von Haus
aus, also ohne Nachweis der Verkehrsdurchsetzung, eintragungsfähig ist.

a) 16 von der Anmelderin genannte deutsche Wortmarken für Bier, nämlich

„Alpirsbacher Brauwelt“ (39835659), „AYINGER“ (1189114), „Berliner Kindl“
(301221), „Bitburger Pilsner“ (505913), „Dresdner Felsenkeller“ (2003317),
„Eibauer Schwarzbier“ (39607599), „Einbecker Bier“ (872108), „Herforder
Pils“ (868110), „Hofbräu“ (200117), „JEVER“ (39728472), „Köstritzer
Schwarzbier“ (DD353336), „Krombacher Privat“ (960547, 1997 gelöscht),
„Krombacher Premium Pils“ (941640, 1997 gelöscht), „Memminger“
(39655582), „Schwaben Bräu Rob. Leicht AG“ (1109744) und
„WARSTEINER PREMIUM LIGHT“ (2006622),

stammen aus der Zeit vor der Veröffentlichung des „Windsurfing Chiemsee“-Ur-
teils des EuGH vom 4. Mai 1999 (GRUR 1999, 723), das Grundsätze aufgestellt
hat, die wesentlich von der früheren deutschen Rechtsprechung abweichen. Wäh-
rend früher besondere Feststellungen erforderlich waren, um von einem Freihal-
tungsbedürfnis ausgehen zu können, besteht seit dieser Entscheidung eine Ver-
mutung dafür, dass eine Ortsbezeichnung als schutzunfähige Herkunftsangabe
und damit nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen in Betracht kommt.
Deshalb bedarf es seitdem besonderer Anhaltspunkte dafür, dass eine Ortsan-
gabe ausnahmsweise nicht geeignet ist, im Verkehr als Hinweis auf die geogra-
phische Herkunft der betroffenen Waren bzw. Dienstleistungen zu dienen. Durch
diese Grundsätze ist eine Verschärfung der Eintragungsvoraussetzungen für geo-
grafische Angaben erfolgt, weshalb die Eintragung dieser alten Marken nicht als
Vergleichsmaßstab dienen kann. Eine durch sie etwaig entstandene Kennzeich-
nungsgewohnheit auf dem Biermarkt ist durch die Rechtsprechungsänderung
hinfällig geworden.

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b) Nach der Veröffentlichung des Chiemsee-Urteils des EuGH vom
4. Mai 1999 wurden folgende 17 von der Anmelderin angeführte Biermarken re-
gistriert:

„Alpirsbacher Klosterbräu Klosterstoff“ (302010050084), „Alpirsbacher
Klosterbräu-Bäckerbier“ (302012053481), „Alpirsbacher Klosterbräu-Weih-
nachtsmännle“ (302012025333), „Allgäuer Büble“ (302013021545), „Durla-
cher Dunkel“ (30 2011 009 705), „EIBAUER PREMIUM“ (302012031093),
„Einsiedler Landbier“ (30040645), „FALKENFELSER“ (30028530),
„FLENSBURGER PILSENER“ (30454691), „HASSERÖDER
FÜRSTENBRÄU“ (302011055199), „HERFORDER Radler“ (30740347),
„HERFORDER Schwarzbier“ (30740348), „KÖSTRITZER SPEZIAL PILS“
(302011013663), „Licher Weizen“ (30564472), „Pfungstädter Urstoff“
(302010075321), „WARSTEINER Radler“ (30665834), Weltenburger Klos-
ter (302011055390), Weltenburger Klosterbier (30445341).

aa) Die Wortmarke „Durlacher Dunkel“ (30 2011 009 705) ist für „Bier; Malz-
biere“ im Jahre 2011 zurückgewiesen worden und nur noch für Biermischgetränke
etc. eingetragen.

bb) Die Marken „Alpirsbacher Klosterbräu Klosterstoff“, „Alpirsbacher Kloster-
bräu-Bäckerbier“, „Alpirsbacher Klosterbräu-Weihnachtsmännle“, „Allgäuer Büble“,
„HASSERÖDER FÜRSTENBRÄU“ und „Pfungstädter Urstoff“, enthalten neben
einer geografischen Bezeichnung mit den Zusätzen „Klosterstoff“, „Bäckerbier“,
„Weihnachtsmännle“, „Büble“, „FÜRSTEN“ und „Urstoff“ jeweils einen mit „Bräu“
nicht vergleichbaren kennzeichnungskräftigen Bestandteil, zumal zum Eintra-
gungszeitpunkt 2013 weder dem Durchschnittsverbraucher noch dem Fachver-
kehr präsent gewesen ist, dass im Mittelalter die Bäcker auch Bier brauten.

cc) Die Marken „EIBAUER PREMIUM“, „Einsiedler Landbier“,
„FALKENFELSER“, „KÖSTRITZER SPEZIAL PILS“ und „Licher Weizen“ sind mit
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dem Anmeldezeichen ebenfalls nicht unmittelbar vergleichbar, weil die in ihnen
enthaltenen geografischen Angaben „EIBAUER“, „Einsiedler“, „FALKENFELSER“,
KÖSTRITZER“ und „Licher“ dem inländischen Verkehr weit weniger bekannt sind
als die deutschlandweit bekannte Bezeichnung der Region „Schwaben“. Eibau ist
ein Ortsteil der sächsischen Gemeinde Kottmar mit ca. 3.000 Einwohnern. Einsie-
del ist der Name von Ortsteilen verschiedener, weniger bekannter deutscher
Städte und Gemeinden. Falkenfels ist eine kleine Gemeinde in Niederbayern mit
etwa 1.000 Einwohnern. Köstritz weist auf die kleine Stadt „Bad Köstritz“ in Thü-
ringen mit 3.628 Einwohnern hin, aber auch Lich als Stadt im mittelhessischen
Landkreis Gießen mit über 10.000 Einwohnern ist den angesprochenen Verkehrs-
kreisen nicht geläufig.

dd) Die Marke „WARSTEINER Radler“ (30665834) wurde aufgrund des
verkehrsdurchgesetzten Bestandteils „WARSTEINER“ eingetragen.

ee) Die beiden Marken „Weltenburger Kloster“ (302011055390) und
„Weltenburger Klosterbier“ (30445341) stammen von einer der beiden ältesten
Brauereien der Welt und weisen wegen dieser Bekanntheit auf ein ganz be-
stimmtes Unternehmen hin.

ff) Die Bekanntheit dürfte auch bei den Marken FLENSBURGER PILSENER
(30454691), HERFORDER Radler (30740347) und HERFORDER Schwarzbier
(30740348) in den Jahren 2005 und 2008 eine Rolle gespielt haben. Es kann sich
aber auch um rechtswidrige Eintragungen.

c) Selbst wenn aber die vorgenannten drei Biermarken übrig blieben, könnte
daraus noch keine Kennzeichnungsgewohnheit abgeleitet werden. Diese könnte
zudem nur lauten, dass sich auf dem Biermarkt herkunftshinweisende Kennzeich-
nungen aus „Ortsnamen“ plus „bierspezifischem Hinweis“ zusammensetzen.

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d) Vorliegend handelt es sich aber nicht um den Namen eines Ortes, sondern
einer ganzen Region, die deutschlandweit bekannt und 9.992 qkm groß ist sowie
über ca. 1,8 Millionen Einwohner und ca. 80 Brauereien verfügt
(http://de.wikipedia.org/wiki/Liste_der_Brauereien_in_Bayern#Sch...). Mit derartig
großen Gebieten werden Markennamen erfahrungsgemäß nicht assoziiert, da
mehrere Hersteller in demselben Gebiet tätig sein können (vgl. BPatG
26 W (pat) 92/13 – CARIBEA/CARIB; 26 W (pat) 212/94 – Frankenpark
Quelle/Franken-Quelle; EUIPO; Entscheidung v. 16. März 2006 – R 707/2004-4 –
Allgäu Premium).

Da nur eine einzige der von der Anmelderin angeführten, nach der Chiemsee-Ent-
scheidung des EuGH eingetragenen Biermarken, nämlich die Marke „Allgäuer
Büble“, die Bezeichnung einer ganzen Region, allerdings mit dem weiteren kenn-
zeichnungskräftigen Zusatz „Büble“, enthält und nur sehr wenige, aus einer geo-
graphischen Angabe und einem beschreibenden Zusatz bestehende Biermarken
registriert worden sind, fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für die von der Be-
schwerdeführerin behauptete Kennzeichnungsgewohnheit auf dem Biermarkt, Bier
nach dem Schema „Orts-/Regionname“ plus „bierspezifischer Hinweis“ her-
kunftshinweisend zu kennzeichnen, so dass die beantragte Einholung eines Sach-
verständigengutachtens nicht in Betracht kam.

e) Hinzu kommt, dass sich im Bereich der Bierherstellung inzwischen neben
dem Trend zu einer immer stärkeren Konzentration der Großkonzerne auch ein
Trend zum Betrieb kleiner, lokal ausgerichteter Brauereien entwickelt hat. Die zu-
rückgewiesenen Waren können in Städten und Dörfern in kleinen, regionalen
Brauereien hergestellt und/oder angeboten werden (vgl. BPatG 25 W (pat) 549/14
– Grevensteiner). Aufgrund dieser Entwicklung werden voraussichtlich künftig ge-
ografische Angaben auf dem Biermarkt gar nicht mehr als betrieblicher Her-
kunftshinweis einsetzbar sein.

- 17 -
f) Soweit die Beschwerdeführerin auf die Biermarken (UM
012100111), „BERLINER KINDL“ (UM 004607421), „Licher Weizen“ (UM
004725305) und „Paderborner Pilsener“ (UM 001327964) verweist, reichen diese
Eintragungen ebenfalls nicht aus, um die Schutzhindernisse im Inland auszuräu-
men.

Abgesehen davon, dass auch sie keine Regionsbezeichnung enthalten, sind die
im Ausland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der
Grundlage des harmonisierten Markenrechts oder vom Amt der Europäischen
Union für geistiges Eigentum (EUIPO) aufgrund der Unionsmarkenverordnung
getroffenen Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für nachfol-
gende Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich (EuGH GRUR 2004,
428 Rdnr. 63 – Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. – Postkantoor). Sie vermö-
gen nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 30 –
HOT; GRUR 2009, 778 Rdnr. 18 – Willkommen im Leben).

g) Für die Bierbezeichnungen „Dortmunder Kronen Export“, „Eichener Gold“,
„Hemelinger Pils“, „Kirner Pils“ und „Reudnitzer Pilsner“ hat die Anmelderin keine
Registerauszüge vorgelegt. Abgesehen davon, dass eine kurze Einsicht ins Mar-
kenregister ergeben hat, dass die Akte zur Wort-/Bildmarke „Dortmunder Kronen
Export“ bereits vernichtet ist, es sich bei der Marke „Kirner Pils“ um eine Wort-
/Bildmarke handelt, und die Bezeichnungen „Eichener Gold“, „Hemelinger Pils“
und „Reudnitzer Pilsner“ gar nicht eingetragen sind, enthalten auch diese nicht
den Namen einer Region, sondern ausschließlich Orts- bzw. Ortsteilbezeichnun-
gen.

3. Da dem angemeldeten Wortzeichen bereits wegen fehlender Unterschei-
dungskraft der Schutz für die beschwerdegegenständlichen Waren „Bierkrüge;
Biere, alkoholfreies Bier, alkoholvermindertes Bier; Bier-Mischgetränke soweit in
Klasse 32 enthalten, Malzbiere, kohlensäurehaltige Wässer und andere alkohol-
- 18 -
freie Getränke“ zu versagen war, kann die Frage, ob einer Schutzgewährung auch
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, dahingestellt bleiben.

4. Auch die übrigen von der Anmelderin genannten nationalen Voreintragun-
gen rechtfertigen keine andere Entscheidung.

a) Die vor etwa 17 Jahren registrierte Wortmarke „Frankenpark Quelle“
(2102519) wurde nicht für Biergetränke eingetragen.

b) Die u. a. für nichtalkoholische Getränke in Klasse 32 eingetragene Marke
„OETTINGER FASSBRAUSE“ (302014045567) ist ebenfalls nicht vergleichbar.
Abgesehen davon, dass man das Wort „Fassbrause“ nicht im Duden findet, ist die
bayerische Stadt Oettingen mit etwas über 5.000 Einwohnern weder ein allgemein
bekannter Ort noch die Bezeichnung einer Region.

c) Die Wortmarke „Erdinger Weissbräu“ (999232) wurde vor über 35 Jahren
für Dienstleistungen der Klasse 43 und nicht für die Ware „Bier“ eingetragen.

d) Die Wortmarke „Herrenbräu“ (30601014), die am 28. September 2016 gelöscht
worden ist, war ebenfalls für andere Waren, nämlich solche der Klassen 29 und
30, eingetragen.


III.

Für die von der Anmelderin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht
kein Anlass.

- 19 -
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof setzt voraus, dass
entweder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden
ist, die auch für andere Fälle von Bedeutung sein kann und die höchstrichterlich
noch nicht entschieden ist, oder die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbil-
dung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder-
lich ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG). Beide Voraussetzungen liegen hier
nicht vor.

Es war weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden,
noch ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Rechts-
fortbildung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich.

Der Senat hat die Frage der Schutzfähigkeit der vorliegend angemeldeten Wort-
folge anhand der von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und
des Bundesgerichtshofs entwickelten maßgeblichen Kriterien beurteilt, ohne dabei
von diesen Kriterien abzuweichen.

Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde hat die Anmelderin im Übrigen
auch nicht aufgezeigt. Die Frage, ob die in einer bestimmten Branche bestehen-
den Kennzeichnungsgewohnheiten das Verkehrsverständnis des Publikums in
einem Maße bestimmen können, dass der Durchschnittsverbraucher schutzunfä-
hige Bezeichnungen, wie z. B. geographische Angaben verbunden mit einem
Sachhinweis, auch als Produktkennzeichen ansieht und sie deshalb über originäre
Unterscheidungskraft verfügen, hat der BGH bereits in bejahender Weise ent-
schieden (BGH a. a. O. Rdnr. 19 – DüsseldorfCongress). Die vom Senat aufgrund
seiner Feststellungen verneinte Frage, ob es auf dem Biermarkt üblich ist, Bier
nach dem Schema „Orts-/Regionname“ plus „bierspezifischer Hinweis“ her-
kunftshinweisend zu kennzeichnen, ist eine Tatsachen- und keine Rechtsfrage.
Die Eignung des Namens eines Landes, einer Region oder eines Ortes als geo-
grafische Herkunftsbezeichnung bestimmt sich allein nach objektiven Kriterien, wie
- 20 -
der Größe und Lage, der wirtschaftlichen Bedeutung und der Bekanntheit oder
Verständlichkeit der Ortsangabe in den maßgeblichen Verkehrskreisen.


IV.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
- 21 -
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Kortge Reker Schödel

prö


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