BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



26 W (pat) 44/14
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
22. Februar 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

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betreffend die Marke 30 2012 038 338 – S 56/13 Lösch

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Kortge sowie der Richter Reker und Schödel

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin und die Beschwerde
des Antragstellers werden zurückgewiesen.

2. Der Kostenantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.

3. Der Antrag des Antragstellers auf Rückerstattung der Be-
schwerdegebühr wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Die Wortmarke
@

ist am 5. Juli 2012 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet und am 23. Oktober 2012 unter
der Nummer 30 2012 038 338 eingetragen worden für Waren der

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Schuhe;
Gürtel (Bekleidung);

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Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konservier-
tes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Ge-
müse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch
und Milchprodukte; Speiseöle und –fette;

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka
und Sago; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwa-
ren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesi-
rup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen (Würzmittel);
Gewürze; Kühleis;

Klasse 32: Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);

Klasse 34: Tabak; Raucherartikel; Streichhölzer; Zigaretten; Zigarillos; Zi-
garren; Feuerzeuge für Raucher; Aschenbecher; Zigaretten-
filter; Zigarettenhülsen; Filterhülsen für Zigaretten; Zigaretten-
etuis; Zigarrenetuis; Pfeifenstopfer; Taschenapparate zum
Drehen von Zigaretten; Zigarettendrehmaschinen; Zigaretten-
stopfgeräte.

Am 25. Februar 2013 ist der auf § 8 MarkenG gestützte Löschungsantrag des Be-
schwerdegegners zu 1.) eingegangen mit der Begründung, die Benutzung der an-
gegriffenen Marke verhöhne dessen ursprüngliche spirituelle Bedeutung und ver-
stoße gegen Art. 1 des UNESCO Übereinkommens zum Schutz des Kultur- und
Naturerbes der Welt. Das @-Symbol mit der Bedeutung „Das Auge von Mugasha“
sei in Ostafrika, dem heutigen Tansania, vor über 10.000 Jahren von Gelehrten
erfunden worden, um vor Naturereignissen, wie starkes Unwetter, zu schützen.
Von 1880 bis zur Gegenwart sei es in Tansania als mathematisches Symbol mit
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der Bedeutung „je“, z. B. zur Angabe der Stückzahl oder des Stückpreises, einge-
führt worden. Zum Schreiben entsprechender Schulbücher hätten die Missionare
1895/96 bei der Firma „Underwood Typewriter Company“ in New York Schreibma-
schinen mit dem @-Zeichen in Auftrag gegeben. Erst 1971 habe Ray Tomlinson
auf seiner Schreibmaschinentastatur das – funktionslose – @-Zeichen bemerkt
und es für das erste Versenden einer E-Mail benutzt. Das @-Zeichen sei somit ein
altes afrikanisches Kulturgut und wissenschaftliches Symbol, das die Markeninha-
berin, die es nicht erfunden habe, der Allgemeinheit entziehen wolle. Deshalb
werde auch beantragt, der Markeninhaberin die von ihm entrichtete Löschungsge-
bühr und die ihm entstandenen Kosten für Beweismaterial, nämlich Telefon- und
Frachtkosten für seine Recherche in Tansania, aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat am 23. Mai 2013 dem ihr am 8. April 2013 zugestellten
Löschungsantrag widersprochen mit der Begründung, es werde mit Nichtwissen
bestritten, dass das @-Zeichen eine spirituelle Bedeutung habe, jedenfalls nehme
das angesprochene Publikum an der Verwendung des Zeichens keinen Anstoß,
die Anmeldung verstoße daher nicht gegen die guten Sitten. Es handele sich auch
nicht um ein Kulturgut im Sinne der UNESCO-Konventionen. Das @-Zeichen sei
in Deutschland als Rechensymbol nicht bekannt und die Verwendung im Ausland
sei für einen inländischen Markenschutz unschädlich. Es sei keine Voraussetzung
für den Markenschutz, dass der Inhaber die Marke selbst „kreiert“ haben müsse.
Zudem könne die Markeninhaberin Dritten nur die markenmäßige Verwendung,
aber nicht die Verwendung in E-Mails untersagen. Da es selbst für den Antrag-
steller nur mit großem Aufwand und hohen Kosten gelungen sei, die behauptete
Bedeutung des Zeichens zu ermitteln, könne die Anmeldung auch nicht als bös-
gläubig angesehen werden.

Mit Beschluss vom 19. Mai 2014 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA die Lö-
schung der angegriffenen Marke angeordnet. Zur Begründung hat sie ausgeführt,
der angegriffenen Marke habe sowohl zum Eintragungs- als auch zum Entschei-
dungszeitpunkt über den Löschungsantrag jegliche Unterscheidungskraft gefehlt.
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Das @-Zeichen sei grundlegender Bestandteil von E-Mail-Adressen, innerhalb
derer es Benutzername und Domain voneinander trenne. Außerdem habe es sich
zu einem umfassenden Symbol für das Internet entwickelt, das auch als die „Ikone
der vernetzten Welt“ bezeichnet worden sei. Durch diese Entwicklung sei es eines
der am häufigsten verwendeten Werbesymbole geworden, das für die so bewor-
benen Waren und Dienstleistungen ein verkaufsförderndes Image von Aktualität
und Modernität vermitteln solle. Bei dieser Sachlage werde der Verkehr die ange-
griffene Marke nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern als
Hinweis auf das Internet und Aktualität auffassen. Diese Bewertung entspreche
der Rechtsprechung des BPatG (29 W (pat) 195/98 – @; 30 W (pat) 127/01 – Eu-
rozeichen als @; 25 W (pat) 134/01 – c@r-line; BPatGE 46, 34 – @ctivelO). Kos-
ten würden – entgegen der Kostenanträge des Antragstellers – weder auferlegt
noch erstattet. Grundsätzlich trage jeder Beteiligte seine Kosten selbst. Der An-
tragsgegnerin sei die Schutzunfähigkeit ihrer Marke im Zeitpunkt der Anmeldung
nicht bekannt gewesen. Es liege auch sonst kein Verhalten vor, das mit der pro-
zessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren sei. Der Widerspruch gegen den Lö-
schungsantrag und die Verteidigung der angegriffenen Marke verstießen nicht ge-
gen die prozessuale Sorgfalt. Für eine Rückzahlung der Löschungsgebühr nach
§ 63 Abs. 2 MarkenG lägen keine Billigkeitsgründe vor.

Hiergegen richten sich die beiden Beschwerden der Verfahrensbeteiligten, wobei
sich die Antragsgegnerin gegen die Löschung ihrer Marke und der Antragsteller
gegen die Zurückweisung seiner Kostenanträge wenden.

Die Markeninhaberin ist der Ansicht, das @-Zeichen sei für die eingetragenen Wa-
ren weder unmittelbar beschreibend noch weise es einen engen beschreibenden
Bezug zu ihnen auf. Sein Begriffsgehalt sei vage und unklar. Es sei lebensfremd,
anzunehmen, der Verkehr ziehe aus dem @-Zeichen auf Waren des täglichen
Bedarfs den Schluss, diese könnten auch im Internet erworben werden oder im
Internet gebe es weitere Produktinformationen dazu, zumal keine konkrete Inter-
netadresse folge. Diese befinde sich zudem auf der Verpackungsrückseite, also
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nicht dort, wo die Marke gewöhnlich angebracht werde. Für einen engen be-
schreibenden Bezug reiche es ferner nicht aus, wenn nur Vertriebsmodalitäten
beschrieben (BGH GRUR 1998, 465 – BONUS) oder Hinweise auf eine Informati-
onsmöglichkeit im Internet gegeben würden. Jedenfalls schließe der Verkehr –
wenn überhaupt – erst nach mehreren Gedankenschritten von dem @-Zeichen auf
einen Vertrieb der Ware im Internet. Das DPMA habe sich weder mit den einzel-
nen, internetfernen Waren auseinandergesetzt, noch geprüft, ob es praktisch be-
deutsame und naheliegende Möglichkeiten gebe, das @-Zeichen bei den Waren
so zu verwenden, dass es vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werde.
Das @-Zeichen sei in Alleinstellung weder ein allgemein verwendetes Werbesym-
bol, noch vermittle es aufgrund seiner Mehrdeutigkeit eine bestimmte Werbeaus-
sage. Eine Kostentragung der Markeninhaberin komme nicht in Betracht, weil die
vom Antragsteller vorgebrachten Gründe und vorgelegten – untauglichen – Be-
weismittel für die Markenlöschung nicht maßgeblich gewesen seien.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist in der mündlichen Verhandlung nicht
erschienen. Sie beantragt sinngemäß,

1. den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 19. Mai 2014 aufzuheben und
den Löschungsantrag zurückzuweisen;

2. die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen;

3. den Antrag des Antragstellers, ihr die Kosten des
Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, zurückzuweisen;

4. den Antrag auf Anordnung der Rückzahlung der
Beschwerdegebühr zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

1. die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen;
2. den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 19. Mai 2014 aufzuheben, soweit
Kosten weder auferlegt noch erstattet worden sind, und der
Antragsgegnerin die Kosten des patentamtlichen Lö-
schungsverfahrens aufzuerlegen;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen;

4. die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Zur Begründung sei-
ner Beschwerde gegen die Kostenentscheidung und seines Kostenantrages im
Beschwerdeverfahren vertritt er die Ansicht, es entspreche der Billigkeit, die An-
tragsgegnerin mit sämtlichen vor dem DPMA und dem BPatG entstandenen Kos-
ten, vor allem mit der Löschungs- und Beschwerdegebühr nebst Zinsen sowie den
Beweiskosten in Höhe von 636,-- €, zu belasten, weil die angegriffene Marke bös-
gläubig angemeldet worden sei. Eine Markenanmeldung sei insbesondere dann
bösgläubig, wenn damit die dem Anmelder bekannte geplante Benutzung eines
Zeichens durch Dritte gesperrt oder erschwert werden solle (BGH GRUR 2001,
242 – Classe E). Die Antragsgegnerin habe gewusst, dass es sich bei der ange-
griffenen Marke um ein omnipräsentes und damit freihaltebedürftiges Internetsym-
bol handele, so dass es ihr – ohne eigene Benutzungsabsicht – nur darum gegan-
gen sei, ihre formale Rechtsstellung zur rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidri-
gen Behinderung Dritter einzusetzen. Auch ein eigener Benutzungswille schließe
die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht notwendig aus; es reiche aus, dass die
Behinderungsabsicht ein wesentliches Motiv sei.

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Der Senat hat mit Schreiben vom 2. Juni 2016 unter Übersendung einer Vielzahl
von Recherchebelegen (Bl. 139 – 179 GA) zur tatsächlichen Verwendung des
„@“-Symbols auf seine vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässigen Beschwerden der beiden Verfahrensbeteiligten sind unbegründet.

Die Marke „@“ ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden. Zudem
trägt jeder Beteiligte seine Kosten selbst, so dass die Markenabteilung zu Recht
die Löschung der Eintragung angeordnet und die Kostenanträge des Antragstel-
lers zurückgewiesen hat (§§ 50 Abs. 1, Abs. 2, 54 MarkenG). Auch eine Auferle-
gung der Kosten des Antragstellers im Beschwerdeverfahren auf die Antragsgeg-
nerin oder die Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr an den An-
tragsteller kommen nicht in Betracht.

A. Beschwerde der Antragsgegnerin

1. Der am 25. Februar 2013 beim DPMA eingegangene Löschungsantrag ist
innerhalb der seit dem 23. Oktober 2012 laufenden Zehnjahresfrist gestellt worden
(§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). Für die geltend gemachte Bösgläubigkeit gilt diese
zeitliche Beschränkung nicht.

2. Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 8. April 2013 zugestellten Löschungsan-
trag fristgerecht mit einem am 23. Mai 2013 beim DPMA eingegangenen Schrift-
satz widersprochen (§ 54 Abs. 2 MarkenG).

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3. Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 MarkenG gilt, dass
eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von Schutzhindernissen zu
den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend ge-
macht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8
Abs. 2 MarkenG verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das Eintra-
gungshindernis sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (BGH GRUR 2013,
1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 483 Rdnr. 22 – test;
GRUR 2014, 565 Rdnr. 10 – smartbook) bestanden hat als auch – soweit es um
die Tatbestände nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 9 MarkenG geht – im Zeitpunkt der Ent-
scheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).

Zwar hat die Markenabteilung bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Eintragung
der angegriffenen Marke abgestellt. Dies ändert in der Sache aber nichts an der
zutreffenden Beurteilung des Amtes, da eine Änderung der Verhältnisse zwischen
dem Anmeldezeitpunkt am 5. Juli 2012 und dem Zeitpunkt der Eintragung am
23. Oktober 2012 nicht feststellbar ist (vgl. 28 W (pat) 60/13 – delikat).

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg, weil der Eintragung der
angegriffenen Marke bereits zum Anmeldezeitpunkt für alle registrierten Waren
der Klassen 25, 29, 30, 32, 33 und 34 das Schutzhindernis fehlender Unterschei-
dungskraft entgegenstand (§ 50 Abs. 1 MarkenG) und dieses Eintragungshinder-
nis auch noch bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1
MarkenG).

4. a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen
als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Wa-
ren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unter-
scheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH
GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you). Denn
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die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekenn-
zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010,
228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI;
a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-
gungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-
scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. –
OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als
Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen
so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrach-
tungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH
a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmel-
dezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind
einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrneh-
mung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienst-
leistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Con-
cord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehen-
den beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 –
Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese
aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer
entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR
2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unter-
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scheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen,
durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die
sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204
Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress).

b) Den vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne
von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die Streitmarke nicht.

Einer Bejahung der Unterscheidungskraft steht entgegen, dass es sich bei @ um
ein Zeichen handelt, das stets nur als Internetsymbol und damit als allgemeiner
Hinweis auf das Internet, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden
wird. Grundsätzlich kann jeder Marke die Unterscheidungskraft auch aus sonsti-
gen Gründen fehlen. Das verfahrensgegenständliche @-Zeichen ist aus Sicht des
Senats wie ein QR-Code als bloßer technischer Zugangsmöglichkeit zu weiteren
Informationen (vgl. BPatG 28 W (pat) 535/13 – ; 30 W (pat) 518/15 –
) ein Paradebeispiel dieser Fallgestaltung. Das @-Zeichen ist
allgegenwärtig und die hier angesprochenen Verkehrskreise sind an die Begeg-
nung mit dem Zeichen als Internetsymbol im Alltag gewöhnt.

aa) Die angesprochenen breiten Verkehrskreise, nämlich sowohl der Beklei-
dungs-, Schuh-, Lebensmittel-, Getränke- und Tabakfachhandel als auch der End-
verbraucher, verstehen die angegriffene Marke nur als omnipräsentes Internet-
symbol und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis (vgl. BPatG, Beschl. v.
2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @; so auch schon BPatG
29 W (pat) 195/98 – @ und 29 W (pat) 40/01 – @).

bb) Das Schriftzeichen @ – als At-Zeichen, commercial-at-Zeichen, kurz At
oder auch umgangssprachlich „Klammeraffe“ bezeichnet – wird als Platzhalter und
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Steuerzeichen verwendet. Es ist grundlegender Bestandteil von E-Mail-Adressen;
es steht dort zwischen Benutzername und Domain (vgl. DUDEN Online unter
www.duden.de, Stichwort: At-Zeichen). Die bisher ungeklärte und vom Antrag-
steller aufwändig recherchierte Entstehungsgeschichte des @-Zeichens kann für
den hier maßgeblichen Internetsymbolcharakter der angegriffenen Marke dahin-
gestellt bleiben. Die Bedeutung für das Internet und im Speziellen als Trennzei-
chen von Benutzer- und Domainname einer E-Mail-Adresse geht jedenfalls auf
Ray Tomlinson zurück, der es 1971 mit der Bedeutung „bei“ (vom englischen „at“)
als passendes Zeichen für die Einführung der E-Mail empfand. Viele Internet-
dienste benutzen es, um beispielweise zu signalisieren, dass eine Nachricht an
einen bestimmten Nutzer gerichtet ist, so wird z. B. auf Facebook, Twitter und in
Blogs „@Kurt“ als Anrede genutzt und bedeutet so viel wie „an Kurt“.

aaa) Vor allem wird das @-Zeichen bereits seit langem als Symbol, Icon bzw. als
eine Art Piktogramm für das Internet und den dort stattfindenden Datenaustausch
bzw. die elektronische Kommunikation genutzt; dementsprechend ist es lexikalisch
auch in dieser Bedeutung erfasst, vgl. die Belege in BPatG, Beschl. v.
2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @:

- „@ hat sich auch als allgemeines Symbol für das Internet etabliert.
Unternehmen und Organisationen werben mit diesem Zeichen, neue Wort-
schöpfungen verwenden das @ als Symbol, Beispiele: Pl@net, C@fé“, On-
line Lexikon gängiger DFÜ-Begriffe, 2002;

- „Außerdem wird es als Symbol für das Internet genutzt, zum Beispiel auf
Wegweisern zu Internetcafés“, Wikipedia, Die freie Enzyklopädie;

- „Kein anderes Zeichen ist so sehr zum Symbol für den elektronischen
Datenaustausch geworden wie das @-Zeichen. Weil’s inzwischen als chic
gilt, gleich jedes a gegen ein @ auszutauschen, darf nun auch getrost die-
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ses Buch als „Netj@rgon“ zitiert werden...“, Kreisel, Tabbert, Net Jargon,
1996;

- „@ - das populärste Symbol für den elektronischen Datenaustausch. Es ziert
inzwischen viele Zeitschriften, Bücher und jede zweite Internetseite“, Abel,
Cybersl@ng, 1999;

- „Wenn es ein Symbol für das Internet und dessen Ausbreitung gibt, dann ist
es wohl das @. Steht es doch nach Meinung der meisten User für globale
Kommunikation und technischen Fortschritt“, Artikel in Jungle World, 2001;

- „Kaum ein Symbol wird so unmittelbar mit der Computerwelt assoziiert wie
das @“, Aktuelles Lexikon, Süddeutsche Zeitung 2000;

- „Ein Symbol breitete sich auch auf dem Titelblatt aus: der Klammeraffe…das
at-Zeichen @, …, das heutzutage aber auf die vielfältige Kommunikation
über die Rechnernetze, speziell das Internet, hinweist“, Artikel aus GWD-
Nachrichten, 1995;

- „Das @-Zeichen ist inzwischen zum Symbol einer ganzen Generation
geworden, die über das Netz mit Leichtigkeit kommunizieren kann“, Artikel
Tagesspiegel, 2000.

bbb) Im Wirtschaftsleben wird das @-Zeichen branchenübergreifend nicht nur im
Rahmen einer E-Mail-Adresse, sondern auch und gerade in Alleinstellung umfang-
reich im oben dargestellten Sinne als Internetsymbol eingesetzt. Im Marktauftritt
dient es zur werblichen Herausstellung der eigenen Online-Angebote, als Hinweis
auf die Erwerbsmöglichkeit im Wege des E-Commerce oder auf die Möglichkeit,
Informationen über das Produktangebot im Internet zu erhalten, als Hinweis auf
die Kommunikation über das Internet mit dem Anbieter sowie ganz allgemein als
Hinweis auf eine Internetseite oder ein Internetthema, wie die folgenden Verwen-
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dungsnachweise in BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @
zeigen:

- Blickfang auf der Einkaufstüte der Buchhandlung Hugendubel in München,
2002, um die Möglichkeit eines Online-Einkaufs von Büchern rund um die
Uhr anzuzeigen ;

- Blickfang auf der Einkaufstüte Galeria Kaufhof als Hinweis auf 24h-
Einkaufsmöglichkeit über das Internet ;

- auf dem sog. Quelle-Turm (Fertigstellung 2002) findet sich das Symbol @
neben dem Quelle-Logo als Hinweis auf den damals noch vorhandenen On-
line-Marktplatz des Unternehmens ;

- in einer Zeitungsanzeige weist die Deutsche Bahn AG neben einem @-Icon
auf die Möglichkeit hin, Fahrplaninformationen und Tickets über das Internet
zu erhalten;

- auf der Service-Internetseite des Amtsgerichts Peine wird neben einem @-
Piktogramm auf die Möglichkeit der elektronischen Kontaktaufnahme hinge-
wiesen;

- neben dem Icon sind Informationen eines Hamburger
Taxiunternehmens über die Taxi-Online Bestellung zu finden;

- auf der Internetseite der b4bmainfranken finden sich neben dem „Icon On-
line Tipps “ regelmäßig Artikel mit Nachrichten zu Online-Themen;

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- unter anderem neben einem @-Zeichen auf einer Computer-Tastatur be-
wirbt ein Anbieter von Maß-Plissees die Möglichkeit der Online-Bestellung;

- ein Online-Verlag untermalt mit unterschiedlichen @-Bildern – z. B.
oder - seine Artikel zu Themen der Digitalisierung und zu neuen Inter-
netportalen;

- ein Anbieter von Stutenmilch bewirbt mit dem Piktogramm die
Möglichkeit der Kontaktaufnahme per E-Mail („STUTENMILCH online Der
direkte Draht zum Stutenmilchbetrieb“);

- auf ein Seminar „Grundlagen des online-Rechts“ wird mit einem @ als Blick-
fang hingewiesen;

- auf Online-Angebote eines Hausarztzentrums und dessen Online-Newsletter
wird mit dem Zeichen aufmerksam gemacht;

- ein Fernsehsender weist mit dem Piktogramm auf die Möglichkeit der
Kontaktaufnahme zur Redaktion hin („Ihr heißer Draht ins Studio
Schwaben“);

- ebenfalls als Hinweis auf eine Kontaktaufnahmemöglichkeit verwendet ein
Anbieter von Kachelöfen, Kaminen und Fliesen das Symbol ;

- auf das Angebot einer Partei zum Thema „Intensiv-Beratung grünes
Internet“ wird mit dem Piktogramm hingewiesen;

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- auf einer Homepage der Stadt Hamburg wird im Impressum neben dem Bild
auf die inhaltliche Verantwortung für den Internetauftritt verwiesen;

- am Ende von SZ-Artikeln (z. B. aus dem Jahr 2002) zu verschiedensten
Themenkreisen erscheint das @, um auf die Möglichkeit weitergehender
und vertiefender Informationen im Internet hinzuweisen;

- ein kommunaler Abfall-Entsorgungsbetrieb weist, untermalt mit dem Symbol
, auf seinen kostenlosen e-mail-Service hin, mit dem per Mail oder
SMS an Abfuhrtermine erinnert wird;

- auf einen Vortragsabend der eBusiness-Lotsen in Husum wird mit dem
Piktogramm über dem Hinweis „Ihre Chancen im world wide web“
aufmerksam gemacht;

- über ein sicheres Internetzugangsangebot wird auf der Homepage des
Deutschen Gesundheitsnetzes neben dem Symbol informiert.

Allein schon diese Beispiele zeigen, dass das Zeichen „@“ über seine konkrete
Bedeutung innerhalb von E-Mail-Adressen weit hinaus in nahezu allen Waren- und
Dienstleistungsbereichen als allgemeiner, symbolhafter Hinweis auf das Internet
dient. Wegen dieser allgegenwärtigen, umfangreichen Verwendung des Zeichens
@ und der Gewöhnung des Verkehrs hieran wird das Publikum die angegriffene
Marke daher nur als Angabe allgemeiner Art, nämlich als Hinweis auf das Internet,
ansehen, dem Zeichen aber keinen individualisierenden Herkunftshinweis ent-
nehmen (so auch BPatG, Beschl. v. 2. Dezember 2015 – 29 W (pat) 62/13 – @).
Branchen, in denen das Internet keine Rolle spielen würde und in denen daher
das @-Zeichen ungewöhnlich erschiene oder gar unbekannt wäre, sind nicht bzw.
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kaum mehr vorstellbar. Jedenfalls sind solche Branchen – entgegen der Auffas-
sung der Antragsgegnerin – hier nicht betroffen.

cc) Die Kennzeichnung der vorliegend registrierten Waren wie Bekleidung, Le-
bens- und Genussmittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel mit dem
bekannten Internetsymbol @ verstehen die breiten inländischen Verkehrskreise
ebenfalls nur als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit im Wege des E-Commerce
oder auf die Möglichkeit, Informationen über das Produkt im Internet zu erhalten,
aber nicht als Angabe eines bestimmten Herstellers (so auch schon BPatG
29 W (pat) 40/01 – @). Dies gilt auch für den Anmeldezeitpunkt, den 5. Juli 2012.

aaa) Wie die Internetrecherche des Senats ergeben hat, waren alle diese Waren
schon zum Anmeldezeitpunkt über das Internet zu erwerben:

(1) Im Jahre 2012 bildeten Bekleidung und Schuhe sogar die umsatzstärkste
Warengruppe:

- „Interaktiver Handel 2012: Erneuter Umsatzrekord – E-Commerce-Anteil
überspringt die 27 Milliarden Euro-Grenze … – Bekleidung ist mit Abstand
die umsatzstärkste Warengruppe (10,78 Mrd. Euro)“ (Pressemitteilung des
bevh vom 12. Februar 2013, www.bevh.org);

- „PwC-Analyse: Anteil der Online-Einkäufe im Einzelhandel wächst 2012 um
22 Prozent … Bei Kleidung und Schuhen war der Umsatz, der mit Online-
einkäufen erzielt wurde, mit 6,8 Milliarden Euro am größten …“
(www.pwc.de).

(2) Auch wenn der inländische Marktanteil zu diesem Zeitpunkt noch nicht
annähernd so hoch war wie bei Bekleidung und Schuhen, hatte der Lebensmittel-
Einzelhandel Online schon seit langem begonnen und stand im Fokus der Le-
bensmittelbranche:
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- „PwC-Analyse: Anteil der Online-Einkäufe im Einzelhandel wächst 2012 um
22 Prozent … Bei den Fast Moving Consumer Goods (Lebensmittel und
Getränke sowie Kosmetik und Körperpflege), …, macht das Online-Geschäft
nur 0,5 % aus“ (www.pwc.de);

- „Bünting bringt Lebensmittel – Die Bünting Handelsgruppe hat mit My-
Time.de einen Onlineshop für Lebensmittel gestartet. Kunden aus ganz
Deutschland können dabei aus dem Warenangebot eines stationären Voll-
sortimenters wählen – inklusive Tiefkühl-Pizza&Co. … Seit dem 23. April
2012 ist der Shop myTime.de unter dem Motto „Wir bringen Lebensmittel“
online …“ (Internetartikel in Lebensmittel online vom 27. April 2012);

- „Froodies kooperiert mit Schlemmertüte – 2012 wird das Jahr des Online-
Lebensmittelhandels. Nicht mit Blick auf den Massenmarkt, aber doch mit
Blick auf erste Claims, die nun abgesteckt werden müssen. …“ (Internetarti-
kel in Lebensmittel online vom 16. Januar 2012);

- „Amazon steigert Kundenzufriedenheit von 37 % auf 78 % – Wettbewerber
bleiben zurück – Aktuelle Studie der Consline AG – Amazon konnte seit
Einführung des Online-Lebensmittelangebots die Kundenzufriedenheit deut-
lich steigern: Die von Nutzern in Social Media zum Amazon-Lebensmittel-
versand veröffentlichten Bewertungen waren im März und April 2012 zu 78
% positiv. Zum Start des Food-Angebots im Juli 2010 lag der Anteil positiver
Bewertungen nur bei 37 % …“ (Internetartikel in Lebensmittel online vom
24. April 2012);

- „21. ECC-Forum 2012: Vertrauen als wichtiger Faktor im Lebensmittel On-
line Handel – Am 03. Mai 2012 fand das 21. ECC-Forum in Köln statt …“,
Internetblog vom 15. Mai 2012;

- 19 -
- „Online-Handel mit Lebensmitteln: Neue Wege, neue Risiken? 6. Marburger
Symposium zum Lebensmittelrecht 2012 – Der Online-Verkauf von Le-
bensmitteln leitete eine neue Ära des Lebensmittelhandels ein …“, DLR
2013, 33 ff..

(3) Auch Tabak- und Raucherartikel konnten schon seit vielen Jahren vor dem
Anmeldezeitpunkt 2012 online erworben werden:

- „Mehr als tausend wütende Kunden“ – Frank Beckert bot monatelang über
das Internet Zigaretten zum Schnäppchenpreis an …“ (Internetartikel zu On-
line-Zigaretten vom 13. Mai 2003);

- Vega Fina Sumum 2012 – Zigarren-Online-Shop seit 1998 (www.google.de);

- „Bonner Pfeifen- & Cigarrenhaus … Mitte 2005 eröffneten wir unseren Inter-
netshop: www.bonner-cigarrenhaus.de …“;

- „ … Wir verkaufen Zigaretten um davon zu leben … rauchr.de startete am
01.04.2011 …“ (http://rauchr.de);

- „Maxximaler Rauchgenuss mit Cigarmaxx – Cigarmaxx bietet seit dem
Jahre 1997 ein umfangreiches und gut sortiertes Sortiment an Zigarren,
Pfeifen, Pfeifentabak, … und Zubehör im Onlinebereich. Damit ist unser
Shop einer der ältesten Zigarren-Onlineshops Deutschlands. …“
(www.cigarmaxx.de).

bbb) Der Annahme fehlender Unterscheidungskraft steht dabei nicht entgegen,
dass das @-Zeichen als Hinweis auf die Erwerbsmöglichkeit im Internet eine Ver-
triebsmodalität beschreibt.

- 20 -
Bei Bezeichnungen, die bestimmte Vertriebsmodalitäten angeben, handelt es sich
um mittelbar beschreibende Angaben, denen die Eigenschaft, auf die Herkunft aus
einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, abzusprechen ist (vgl. BGH GRUR
2007, 1071 Rdnr. 25 – Kinder II; BPatG 28 W (pat) 573/12 – EUROFLORIST).
Denn zwischen dem (Ver-)Kauf im Internet und den Waren selbst besteht ein en-
ger funktioneller Zusammenhang (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rdnr. 19 u. 28 –
FUSSBALL WM 2006; BPatG GRUR 2007, 58, 60 – Buchpartner).

Die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung des BGH zu BONUS
(GRUR 1998, 465) hat sich nur mit der Freihaltebedürftigkeit des § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG befasst, die bei nur mittelbar in Beziehung stehenden Vertriebsmodali-
täten nicht angenommen werden könne. Ferner übersieht die Antragsgegnerin,
dass das Merkmal des engen beschreibenden Bezugs nicht absolut und generali-
sierend zu ermitteln ist, sondern von den Umständen des Einzelfalls abhängt,
nämlich vom Bedeutungsgehalt der konkret als Marke beanspruchten Bezeich-
nung und den konkreten Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung be-
gehrt wird. Maßgeblich für die Feststellung, dass einer Bezeichnung jegliche Un-
terscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt, ist in jedem Fall,
ob der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und
ohne Unklarheiten erfasst und deshalb in der Bezeichnung kein Unterschei-
dungsmittel für die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen sieht.
Je bekannter der beschreibende Begriffsinhalt einer Bezeichnung ist, desto eher
wird der Verkehr ihn auch dann als solchen erfassen, wenn der Begriff ihm im Zu-
sammenhang mit der Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung entgegen-
tritt.

Durch das @-Zeichen wird ein derart eindeutiger Bezug zum Internet hergestellt,
dass nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen werden kann, der Verkehr könne
bei seiner Verwendung im Zusammenhang mit den Waren darin ein Unterschei-
dungsmittel für die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen sehen (vgl. BGH
- 21 -
GRUR 2006, 850 Rdnr. 28 f. – FUSSBALL WM 2006). Erst recht benötigt er dazu
nicht mehrere analysierende Gedankenschritte.

ccc) Ebenso wenig vermag der Verweis der Antragsgegnerin darauf, dass eine
herkunftshinweisende Verwendung der Marke auf den Waren denkbar sei, ein an-
deres Ergebnis zu rechtfertigen.

Allerdings gehören zu den Umständen, die in die Beurteilung der Unterschei-
dungskraft der Marke einzubeziehen sind, auch die üblichen Kennzeichnungsge-
wohnheiten auf dem in Rede stehenden Warensektor. Hierzu rechnet die Art und
Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren und Dienstleis-
tungen üblicherweise verwendet werden, und insbesondere die Stelle, an der sie
angebracht werden (BGH WRP 2012, 1398 Rdnr. 20 – Neuschwanstein, GRUR
2008, 1093 Rdnr. 22 – Marlene-Dietrich-Bildnis I). Daher kann es von der tatsäch-
lichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betref-
fenden Ware oder Dienstleistung abhängen, ob ein Zeichen von den angespro-
chenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis verstan-
den wird. Im Eintragungs- und Löschungsverfahren erfordert es die Annahme der
Unterscheidungskraft nicht, dass grundsätzlich jede denkbare Verwendung des
Zeichens markenmäßig sein muss. Es genügt, wenn es praktisch bedeutsame und
naheliegende Möglichkeiten gibt, das Zeichen bei den Waren und Dienstleistun-
gen, für die es Schutz beansprucht, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne
weiteres als Marke verstanden wird (GRUR 2014, 1204 Rdnr. 21 – Düssel-
dorfCongress; a. a. O. – Neuschwanstein; BGHZ 185, 152 Rdnr. 21 – Marlene-
Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 1100 Rdnr. 28 – TOOOR!). Die Anbringung eines
Zeichens in der Art einer Marke auf der Ware, auf Etiketten der fraglichen Ware
oder auf der Verpackung führt aber nicht ausnahmslos dazu, dass der Verkehr es
als Herkunftshinweis versteht. Vielmehr kann auch bei dieser Art der Anbringung
die Frage, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art
des Zeichens und der Waren variieren, an denen es angebracht wird (vgl. BGH
a. a. O. – Neuschwanstein; GRUR 2010, 838 Rdnr. 20 – DDR-Logo). Dies kommt
- 22 -
etwa in Betracht, wenn der Verkehr das Markenwort wegen einer besonderen
Nähe zu den Verwendungsmöglichkeiten der Waren unabhängig von der konkre-
ten Präsentation auf der Ware, auf Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder der Ver-
packung jeweils nur in einem beschreibenden Sinn auffasst und ihm deshalb kei-
nen Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGH a. a. O. – Neuschwanstein; GRUR
2009, 411 Rdnr. 13 – STREETBALL; BGH a. a. O. Rdnr. 30 – TOOOR!). Bei der
Beurteilung der Kennzeichnungsgewohnheiten ist nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union die Prüfung auf die wahrscheinlichste und
naheliegendste Verwendungsform zu beschränken (vgl. EuGH GRUR 2013, 519
Rdnr. 55 – Deichmann SE [umsäumter Winkel]).

Die naheliegendste Verwendungsform der Streitmarke dürfte bei den in Rede ste-
henden Waren das Anbringen auf einem Etikett, einem Anhänger, auf der Vorder-
seite oder dem Deckel der Verpackung oder auf der Unterseite des Gegenstandes
sein. Da sich darauf häufig nicht nur die Marke selbst, sondern auch weitere, meist
beschreibende Angaben befinden, gibt es wegen dieser üblichen Verbindung blo-
ßer Sachangaben mit markenmäßigen Kennzeichen am selben Ort für den Ver-
kehr keine Veranlassung, allein aufgrund des Anbringungsortes dort befindliche
Angaben stets als Marke und nicht als Sachangabe aufzufassen, zumal das @-
Zeichen auch zum Anmeldezeitpunkt derart bekannt war, dass es ausschließlich
als Hinweis auf das Internet wahrgenommen worden ist und wird.

5. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist auch bis zum
Entscheidungszeitpunkt nicht entfallen.

6. Ob weitere Löschungsgründe vorliegen, kann deshalb dahingestellt bleiben.

B. Beschwerde des Antragstellers

1. Die Markenabteilung des DPMA hat es zu Recht abgelehnt, der
Antragsgegnerin die Kosten des patentamtlichen Löschungsverfahrens, insbeson-
- 23 -
dere die von dem Antragsteller für die Ermittlung der Herkunft des @-Zeichens in
Tansania geltend gemachten Telefon-, Kopier-, Recherche- und Frachtkosten in
Höhe von insgesamt 636,-- €, gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen.

a) Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung im patentamtli-
chen Verfahren ist § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, wonach das DPMA die Kosten
des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen kann, wenn dies
der Billigkeit entspricht. § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG geht im Grundsatz davon
aus, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Für ein Abweichen von die-
sem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände (BGH GRUR 1972, 600,
601 – Lewapur). Dabei ist stets ein strenger Maßstab anzulegen, der dem Um-
stand Rechnung trägt, dass die Kostentragung aus Billigkeitsgründen nur aus-
nahmsweise in Betracht kommt. Demnach ist auch der Verfahrensausgang in der
Hauptsache für sich genommen kein Grund, einem Beteiligten Kosten aufzuerle-
gen (BGH GRUR 1972, 600, 601 – Lewapur).

b) Solche Umstände sind insbesondere dann gegeben, wenn ein Verhalten
vorliegt, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren ist. Davon ist aus-
zugehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungs-
gesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg ver-
sprechenden Situation sein Interesse am Erhalt oder Erlöschen des Markenschut-
zes durchzusetzen versucht und dadurch dem Verfahrensgegner vermeidbare
Kosten aufbürdet (vgl. BPatG 27 W (pat) 40/12 – mcpeople/McDonald′s; BPatGE
12, 238, 240 – Valsette/Garsette).

c) Im Löschungsverfahren liegen solche besonderen Umstände vor, wenn der
Markeninhaber trotz einer ersichtlich begründeten Löschungsaufforderung an ei-
ner gemäß § 8 MarkenG schutzunfähigen Marke festhält und damit den Lö-
schungsantrag provoziert. Ferner sind besondere Umstände gegeben, wenn der
Markeninhaber schon im Zeitpunkt der Eintragung wusste oder bei Anwendung
der von ihm zu erwartenden Sorgfalt jedenfalls hätte wissen müssen, dass es sich
- 24 -
bei der angemeldeten Bezeichnung um eine die beanspruchten Waren oder zu-
mindest einen Teil der Waren und Dienstleistungen nach Art und Beschaffenheit
beschreibende Angabe handelt, die im Geschäftsverkehr verwendet wird. Wer
eine solche Bezeichnung anmeldet und ihre Eintragung erlangt, sei es wegen
mangelnder Sachkunde des Prüfers auf dem speziellen Waren-
/Dienstleistungsgebiet, fehlenden Zugangsmöglichkeiten zur einschlägigen Fach-
literatur oder möglicherweise unzureichender Amtsrecherche, handelt im Hinblick
auf den Bestand der Eintragung auf eigenes Risiko und hat daher im Falle der Lö-
schung der zu Unrecht erfolgten Markeneintragung auf Antrag eines Dritten die
gesamten Kosten des Löschungsverfahrens zu tragen (BPatGE 46, 71, 74 ff.).
Besondere Umstände werden auch angenommen, wenn der Löschungsantrag auf
Gründe gestützt wird, für die es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur
auch nur ansatzweise Gründe gibt oder wenn eine bösgläubige Markenanmeldung
vorliegt.

d) Keiner der vorgenannten besonderen Umstände kann hier festgestellt wer-
den.

aa) Da im Gegensatz zu allen früheren Entscheidungen zur Schutzfähigkeit des
@-Zeichens dieses im vorliegenden Verfahren erstmals für Lebens- und Genuss-
mittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel angemeldet und eingetragen
worden ist und es sich nicht um eine unmittelbar beschreibende Angabe handelt,
hat die Antragsgegnerin nicht schon im Zeitpunkt der Eintragung gewusst bzw.
musste sie bei Anwendung der von ihr zu erwartenden Sorgfalt nicht wissen, dass
das Zeichen schutzunfähig ist.

bb) Im Hinblick darauf, dass weder sie noch der Verkehr von dem behaupteten
ostafrikanischen Kulturgut Kenntnis hatten, der Antragsteller vielmehr nur mit gro-
ßem Aufwand und Kosten die Bedeutung hat ermitteln können, konnte sie auch
nicht von der Möglichkeit ausgehen, dass ihr Zeichen gegen die guten Sitten oder
gegen die öffentliche Ordnung verstößt.
- 25 -
cc) Es liegen auch keine Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit der
Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vor.

Eine bösgläubige Markenanmeldung wird angenommen, wenn die anmeldende
Person in Kenntnis eines fremden, durch Vorbenutzung entstandenen, bundesweit
schutzwürdigen Besitzstandes ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche
oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwech-
seln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung oder Unterbindung dieses
Besitzstandes als Kennzeichen eintragen lässt, wenn sie die mit der Eintragung
entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes ein-
setzen will oder wenn sie die Markenanmeldung allein zu dem Zweck beabsichtigt,
den Marktzutritt einer anderen Person zu verhindern, ohne die Marke selbst be-
nutzen zu wollen (EuGH GRUR 2009, 763 Rdnr. 44 – Lindt & Sprüngli/Hauswirth;
BGH GRUR 2016, 380 Rdnr. 17 – GLÜCKSPILZ m. w. N.; BGH GRUR 2016, 378
Rn. 18 ff. – LIQUIDROM).

aaa) Einen eigenen markenrechtlich relevanten schutzwürdigen Besitzstand, in
den die Anmeldung der angegriffenen Marke eingreift, hat der Antragsteller nicht
einmal behauptet.

bbb) Es gibt auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die
Antragsgegnerin die mit der Eintragung der Streitmarke entstehende Sperrwirkung
zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen wollte.

Ein fehlender Benutzungswille kann nicht festgestellt werden, weil die fünfjährige
Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür,
dass die Antragsgegnerin ihre Marke auch nach Ablauf dieser Frist nicht in Benut-
zung nehmen will, hat der Antragsteller nicht vorgetragen und auch der Senat
nicht feststellen können. Es liegen auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür vor,
dass die Antragsgegnerin die angegriffene Marke hauptsächlich oder ausschließ-
lich zur Behinderung Dritter angemeldet hat. Der Antragsteller hat nicht vorgetra-
- 26 -
gen, dass die Antragsgegnerin ihn oder Dritte wegen der Benutzung des @-Sym-
bols abgemahnt oder ihn oder Dritte zum Erwerb von Rechten an bzw. aus der
angegriffenen Marke genötigt hat oder dies künftig zu erwarten ist.

2. Aus den gleichen vorstehenden Gründen kommt gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG auch nicht die vom Antragsteller beantragte Auferlegung der Kosten für
das Beschwerdeverfahren auf die Antragsgegnerin in Betracht.

3. Die vom Antragsteller begehrte Rückzahlung der patentamtlichen
Löschungsgebühr nach § 63 Abs. 2 MarkenG i. d. F. bis zum 30. Juni 2016 und
der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG kann ebenfalls nicht ange-
ordnet werden.

a) Die Rückzahlung ist nach den vorgenannten Vorschriften anzuordnen,
wenn die Einbehaltung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und bei Abwägung der Interessen des Löschungsantragstellers bzw.
Beschwerdeführers einerseits und der Staatskasse andererseits unbillig wäre. Da-
bei ist der Erfolg des Löschungsantrages oder der Beschwerde kein Rückzah-
lungsgrund. Es müssen auch hier besondere Umstände hinzukommen.

Billigkeitsgründe für die Rückzahlung können sich insbesondere aus Verfahrens-
fehlern wie der Verletzung rechtlichen Gehörs in der Vorinstanz ergeben. Die feh-
lerhafte Anwendung materiellen Rechts rechtfertigt die Rückzahlung an sich noch
nicht. Diese kommt nur in Betracht, wenn die Rechtsanwendung als völlig unver-
tretbar erscheint, z. B. weil eindeutige gesetzliche Vorschriften oder eine gefes-
tigte Amtspraxis bzw. eine ständige Rechtsprechung unbeachtet geblieben sind
(BPatG 30 W (pat) 20/08 – Signalblau und Silber).

b) Vorliegend sind weder Verfahrensfehler des DPMA noch Fehler bei der An-
wendung materiellen Rechts für die Stellung des Löschungsantrages vorgetragen
oder erkennbar.
- 27 -
Denn die Eintragung der angegriffenen Marke durch das DPMA erstmals für Le-
bensmittel, Getränke, Tabakwaren sowie Raucherartikel war nicht völlig unvertret-
bar. Jedenfalls lagen noch keine einschlägigen Entscheidungen zur Frage der
Schutzfähigkeit des @-Zeichens für diese Waren vor.

c) Der Antragsteller ist auch nicht durch ein verfahrensfehlerhaftes und/oder
unzweckmäßiges Verhalten oder durch eine völlig unvertretbare Rechtsanwen-
dung des DPMA (BPatGE 50, 54, 60 – Markenumschreibung) zu seiner Be-
schwerde gegen die Kostenentscheidung veranlasst worden.

Denn das DPMA ist vom markenrechtlichen Grundsatz ausgegangen, dass jeder
Beteiligte seine Kosten selbst trägt, was vorliegend nicht nur vertretbar, sondern
zutreffend war. Dabei hat es nach dem Beschlusswortlaut auch sonstige Gründe –
und somit auch die Frage einer bösgläubigen Markenanmeldung – berücksichtigt.


III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,

- 28 -
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Kortge Reker Schödel

prö


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