BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




25 W (pat) 77/14
_______________________
(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…












betreffend die Marke 30 2012 041 338
- 2 -
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
15. November 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der
Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.


G r ü n d e :

I.

Das am 25. Juli 2012 angemeldete Zeichen

Monster Abwehr Spray

ist am 22. November 2012 unter der Nr. 30 2012 041 338 in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgenden Waren und
Dienstleistungen der Klassen 5, 30 und 35 eingetragen worden:

Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug-
nisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Er-
zeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verband-
material; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche
Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen
Tieren; Fungizide, Herbizide, mineralische Nahrungsergänzungs-
mittel, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Vita-
minpräparate, Präparate von Spurenelementen für Human- und
Tierkonsum; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische
Zwecke auf der Basis von Ballaststoffen oder Kohlenhydraten;
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Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaf-
fee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Back-
waren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe,
Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze;
Kühleis;

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-
Sendungen in den Bereichen: Drogerie-, Kosmetik- und Haus-
haltswaren, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werk-
zeuge und Metallwaren, Elektro- und Elektronikwaren, Ton- und
Datenträger, Uhren und Schmuckwaren, Druckereierzeugnisse,
Papier- und Schreibwaren, Büroartikel, Täschner- und Sattlerwa-
ren, Einrichtungs- und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Beklei-
dungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren,
Lebensmittel und Getränke, Tabakwaren und sonstige Genuss-
mittel; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen im
Bereich: Apotheken-, Drogerie-, Kosmetik- und Haushaltswaren,
Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Me-
tallwaren, Elektro- und Elektronikwaren, Ton- und Datenträger,
Uhren und Schmuckwaren, Druckereierzeugnisse, Papier- und
Schreibwaren, Büroartikel, Täschner- und Sattlerwaren, Einrich-
tungs- und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel,
Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel
und Getränke, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Großhan-
delsdienstleistungen in den Bereichen: Apotheken-, Drogerie-,
Kosmetik- und Haushaltswaren, Waren des Gesundheitssektors,
Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Elektro- und Elektronik-
waren, Ton- und Datenträger, Uhren und Schmuckwaren, Drucke-
reierzeugnisse, Papier- und Schreibwaren, Büroartikel, Täschner-
und Sattlerwaren, Einrichtungs- und Dekorationswaren, Zelte,
Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren,
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Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, Tabakwaren und sons-
tige Genussmittel; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen
von Werbetexten; Herausgabe von Werbetexten; Layoutgestal-
tung für Werbezwecke; Organisation und Durchführung von Wer-
beveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und Messen
für wirtschaftliche und Werbezwecke; Plakatanschlagwerbung;
Planung von Werbemaßnahmen; Verteilung von Warenproben zu
Werbezwecken; Verteilung und Werbematerial [Flugblätter, Pros-
pekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitten;
Vervielfältigung von Dokumenten; Waren- und Dienstleistungsprä-
sentationen; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet
für Dritte.

Gegen die Eintragung der am 28. Dezember 2012 veröffentlichten Marke hat die
Inhaberin der zwei nachfolgenden prioritätsälteren Marken am 28. März 2013 Wi-
derspruch erhoben, nämlich aus der Marke

Monster,

die seit dem 21. Juli 2010 unter der Nummer 30 2010 067 454 eingetragen ist und
Schutz genießt für die nachfolgenden Waren Klassen 11, 28, 30, 32 und 33:

Klasse 11: Getränkekühlapparate;

Klasse 28: Spiele, nämlich Brettspiele, nämlich Mühle, Dame,
Schach, Backgammon; Kartenspiele, Wurfspiele, Denkspiele,
Würfelspiele, Gesellschaftsspiele (sämtliche vorgenannten Waren
auch mit elektronischen Bestandteilen); Spielzeug, nämlich Autos,
Eisenbahnen, Autobahnen, Holz-, Metall- und Elektrobaukästen,
Spielbälle, Spielwürfel, Spielbausteine und -figuren, Spielbaustein-
- 5 -
systeme; Turn- und Sportgeräte; Ski-, Tennis- und Angelsportge-
räte; Christbaumschmuck;

Klasse 30: Speiseeis; Speiseeispulver; Sorbets [Speiseeis]; Jo-
ghurteis [Speiseeis]; Eiscreme; Eistee; Eiskristallgetränke (Slush);
Bindemittel für Speiseeis;

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer
und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Frucht-
säfte;

Klasse 33: Spirituosen, Liköre, Schaumweine, Wein und weinhal-
tige Getränke sowie andere alkoholische Getränke (ausgenom-
men Biere);

und der Unionsmarke

Monster,

die seit dem 19. April 2011 unter der Nummer 94 921 58 eingetragen ist und
Schutz genießt für die nachfolgenden Waren der Klassen 5, 29, 30, 32 und 33:

Klasse 5: Nahrungsergänzungsmittel, soweit in Klasse 5 enthal-
ten;

Klasse 29: Milchgetränke und Milchgetränke mit Kaffeeanteil, so-
weit sie in Klasse 29 enthalten sind;

Klasse 30: Kaffeegetränke und Kaffeegetränke mit Milchanteil,
soweit sie in Klasse 30 enthalten sind;

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Klasse 32: Alkoholfreie Getränke, nämlich Energiegetränke und
Energiegetränke mit Kaffeegeschmack, alle angereichert mit Vita-
minen, Mineralstoffen, Nährstoffen, Aminosäuren und/oder Kräu-
tern, soweit sie in Klasse 32 enthalten sind;

Klasse 33: Alkoholhaltige Energy Drinks; alkoholische Kaffeege-
tränke, alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), soweit sie in
Klasse 33 enthalten sind.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-
schluss vom 19. Februar 2014 die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von
§§ 125b Nr. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG verneint und
beide Widersprüche insgesamt zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt,
dass auch bei einer teilweise erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marken und teilweiser Warenidentität das jüngere Zeichen den erforderlichen
Markenabstand einhalte, da sich die Zeichen klanglich, schriftbildlich und begriff-
lich sehr deutlich voneinander unterscheiden würden. Die Widerspruchsmarken
seien originär durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Eine Steigerung der Kenn-
zeichnungskraft sei nur im Hinblick auf Energiegetränke gegeben. In Bezug auf
diese Waren habe die Widersprechende glaubhaft gemacht, dass sie im
Jahr 2012 in Europa Umsätze im …stelligen …bereich und in Deutschland
im unteren …stelligen …bereich erzielt habe. Seit dem Jahr 2002 habe
die Widersprechende in Europa Werbeaufwendungen im mittleren …stelligen
…bereich und in Deutschland im unteren …stelligen …bereich
getätigt. Sie sei insbesondere als Sponsor von Sportlern oder sportlichen Veran-
staltungen aufgetreten. Die Benutzung der Widerspruchsmarken auf Merchandi-
singartikeln sei bei der Frage der Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht zu
berücksichtigen, da die Widerspruchsmarken für diese Waren nicht geschützt
seien. Die zu vergleichenden Waren- und Dienstleistungen seien teilweise hoch-
gradig ähnlich bis identisch. Dies gelte für die Waren der Klasse 5, die von der
angegriffenen Marke und der Unionsmarke 9492158 beansprucht würden sowie
- 7 -
für die Waren „Kaffee“ und „Kaffee-Ersatzmittel“ seitens der angegriffenen Marke
und den in Klasse 30 von der Unionsmarke 9492158 beanspruchten Waren „Kaf-
feegetränke und Kaffeegetränke mit Milchanteil, soweit sie in Klasse 30 enthalten
sind“. Im Übrigen sei teils von durchschnittlicher Waren- und Dienstleistungsähn-
lichkeit auszugehen, teils bestehe keine Ähnlichkeit. Die Vergleichszeichen wür-
den sich in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht sehr deutlich von-
einander unterscheiden. Der Bestandteil „Abwehr Spray“ in der angegriffenen
Marke könne weder überhört noch übersehen werden. Die angegriffene Marke
werde nicht durch den Bestandteil „Monster“ geprägt. Allenfalls hinsichtlich eines
kleinen Teils der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, nämlich hinsichtlich
der Waren „Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fun-
gizide, Herbizide“, könne von einer Prägung ausgegangen werden, da nur inso-
weit der Zeichenbestandteil „Abwehr Spray“ als sachbeschreibend verstanden
werden könne. Im Übrigen trete der Bestandteil „Abwehr Spray“ gegenüber dem
übereinstimmenden Zeichenbestandteil „Monster“ nicht als rein beschreibend
zurück. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die angegriffene Marke
die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der älteren Marken gemäß § 9
Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ausbeute. Auch wenn zugunsten der Widersprechenden
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken im Hinblick auf
Energiegetränke unterstellt werde, würden die Vergleichszeichen nicht miteinan-
der assoziiert. Zur Bejahung der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt
des Bekanntheitsschutzes sei zumindest eine gewisse Zeichenähnlichkeit erfor-
derlich, die vorliegend aber nicht gegeben sei.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Die Wider-
spruchsmarken seien bekannte Marken, deren Bekanntheit und Image von der
angegriffenen Marke ausgenutzt würden. Selbst wenn man davon ausgehen
wollte, dass kein Bekanntheitsschutz bestehe, sei wegen der hochgradigen Zei-
chenähnlichkeit eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Darüber hinaus
bestehe eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Se-
rienzeichens.
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Die Widerspruchsmarken seien bekannte Marken im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3
MarkenG. Die Widersprechende sei weltweit eine der führenden Herstellerinnen
von Energiegetränken, die sie unter dem Zeichen „Monster“ vertreibe. Die Marke
sei durch umfangreiches Sponsoring im Sport- und Musikbereich in Deutschland
äußerst populär, insbesondere bei der jüngeren Zielgruppe. Die Marke „Monster
Energy“ sei so etabliert, dass über Fanshops Merchandising-Artikel wie Aufkleber,
Motorradhelme und Pullover vertrieben würden. Die Widerspruchsmarken seien
auch in sozialen Netzwerken beliebt. So habe der deutsche „Monster Energy
T… Account“ über … Follower. Von der Markteinführung entsprechend
gekennzeichneter Produkte im Jahr 2010 bis zum Ende des Jahres 2013 seien in
Deutschland mehr als … Millionen Dosen mit Energiegetränken verkauft worden.
Dies entspreche einem Marktanteil von 4,6 % im Jahr 2011 und 8,1 % im
Jahr 2012 und 8,6 % in den ersten 9 Monaten des Jahres 2013. Im Jahr 2011
seien … Millionen Getränkedosen verkauft worden. Im ersten Halbjahr des Jah-
res 2012 seien mehr als … Millionen Dosen mit einem Umsatz von …
Euro verkauft worden. In Europa habe die Widersprechende Umsätze in Höhe von
etwa … Euro im Jahr 2009, … Euro im Jahr 2010, …
Euro im Jahr 2011 und … Euro im Jahr 2012 erzielt. Seit dem
Jahr 2002 habe die Beschwerdeführerin weltweit mehr als … US-Dol-
lar und in Deutschland mehr als … Euro für Werbung und Marketing
aufgewandt. Die zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen seien zum Teil
identisch und zum Teil hochgradig ähnlich. Nachdem „Monster“ zumindest für „al-
koholfreie Getränke“ eine bekannte Marke sei, erstrecke sich der Schutzbereich
auch auf nicht ähnliche Waren. Zwischen den Zeichen bestehe aufgrund des über-
einstimmenden Bestandteils „Monster“ eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Der
Bekanntheitsschutz setzte zudem nur voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise
das Zeichen und die Marke gedanklich miteinander verknüpfen würden. Dies sei
vorliegend schon wegen der Übereinstimmung in dem Bestandteil „Monster“ der
Fall. Die Beschwerdegegnerin spiele mit ihrer Bezeichnung klar auf die Bekannt-
heit und das gute Image der Widerspruchsmarken an und ziele auf einen unlau-
teren Imagetransfer ab. Selbst wenn man nicht davon ausgehen wollte, dass die
- 9 -
Widerspruchsmarken bekannte Marken seien, so bestehe gleichwohl eine unmit-
telbare Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchszeichen
sei für „alkoholfreie Getränke, nämlich Energiegetränke und Energiegetränke mit
Kaffeegeschmack, alle angereichert mit Vitaminen, Mineralstoffen, Nährstoffen“
wegen der intensiven Benutzung überdurchschnittlich. Die beanspruchten Waren
und Dienstleistungen seien identisch bzw. hochgradig ähnlich. Die angegriffene
Marke halte den bei dieser Sachlage erforderlichen Zeichenabstand nicht ein. Die
Marken seien visuell, phonetisch und konzeptionell hochgradig ähnlich. Die Wider-
spruchsmarken bzw. der prägende Bestandteil „Monster“ fänden sich vollständig
in dem prioritätsjüngeren Zeichen wieder. Darüber hinaus sei zu beachten, dass
die beanspruchten Waren solche des täglichen Bedarfs seien, weswegen nur von
mäßiger Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs auszugehen sei. Im Übri-
gen bestehe auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr. Ein beachtlicher Teil des
Verkehrs werde die Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen, da die
Widersprechende Inhaberin einer Reihe von „Monster-Marken“ sei, die im Sinne
eines Serienzeichens umfangreich benutzt würden. Der Bestandteil „Monster“ sei
dabei der zentrale Bezugspunkt und der charakteristische Wortstamm der jeweili-
gen Gesamtzeichen. Die angegriffene Marke enthalte mit dem Begriff „Monster“
einen Bestandteil, der Hinweischarakter besitze und der in der angegriffenen
Marke nicht untergehe, sondern als selbständiger Bestandteil erhalten bleibe. Im
Sprachgebrauch der angesprochenen Verkehrskreise werde die Widersprechende
abgekürzt mit „Monster“ bezeichnet. Der Verkehr werde daher annehmen, dass
die mit „Monster Abwehr Spray“ gekennzeichneten Waren aus demselben Unter-
nehmen stammten.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 19. Februar 2014 in der Hauptsache
aufzuheben, soweit die Widersprüche aus der Unionsmarke
94 921 58 und der deutschen Marke 30 2010 097 454 zurückge-
- 10 -
wiesen worden sind und wegen dieser Widersprüche die Lö-
schung der Marke 30 2012 041 338 anzuordnen.

Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und keinen
Antrag gestellt.

Die Widersprechende hat den hilfsweisen Antrag auf Durchführung der mündli-
chen Verhandlung mit Schriftsatz vom 1. August 2017 zurückgenommen. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle
für Klasse 30 vom 19. Februar 2014, auf den Ladungszusatz des Senats vom
24. August 2016 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten, insbesondere die
eidesstattliche Versicherung des Vorstandsvorsitzenden und Geschäftsführers der
Konzernmutter der Widersprechenden, und den weiteren Akteninhalt Bezug
genommen.


II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde der Widersprechenden bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zwischen den
Vergleichsmarken besteht keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 und
Nr. 3 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 bzw. §§ 125b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 i. V. m.
§ 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle die Widersprüche zu Recht
gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen hat.

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständi-
ger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bun-
desgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzel-
falls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA
BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64
Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013,
- 11 -
833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet).
Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähn-
lichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die
Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der
daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Fakto-
ren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer
Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH
GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64
Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus
können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren ent-
scheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall
angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerk-
samkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise
bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Nach diesen Grundsätzen besteht zwi-
schen der angegriffenen Wortmarke „Monster Abwehr Spray“ und den älteren Wi-
derspruchsmarken „Monster“ im maßgeblichen Zusammenhang mit den be-
schwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen keine Verwechslungsge-
fahr. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sowie
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die angesprochenen Verkehrskreise
dem Großteil der jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine ver-
gleichsweise geringe Aufmerksamkeit entgegenbringen, hält das jüngere Zeichen
auch hinsichtlich identischer Waren den zu fordernden deutlichen Zeichenabstand
in jeder Hinsicht ein.

1.1. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist im relevanten Zeitpunkt
nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken aus-
zugehen. Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke
bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterschei-
dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den
beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen
- 12 -
damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH, GRUR
2016, 382 Rn. 31 – BioGourmet). Liegen diese Voraussetzungen vor, ohne dass
konkrete Anhaltspunkte erkennbar sind, die für eine hohe oder geringe Kenn-
zeichnungskraft sprechen, wovon bei den Widerspruchsmarken ohne Weiteres
auszugehen ist, ist die Marke im Zeitpunkt der Eintragung grundsätzlich durch-
schnittlich kennzeichnungskräftig (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9
Rn. 137). Dabei mag es sein, dass die Kennzeichnungskraft der Marken der Wi-
dersprechenden im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats durch intensive Be-
nutzung zumindest im Warenbereich der Energiegetränke deutlich gesteigert wor-
den ist. Diese Behauptung der Widersprechenden kann jedoch als nicht entschei-
dungserheblich dahingestellt bleiben, da im Registerverfahren bei der Frage einer
gesteigerten Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke grundsätzlich auf den
Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen jüngeren Marke abzustellen ist, wobei
die Steigerung der Kennzeichnungskraft auch bis zum Zeitpunkt der Entscheidung
fortbestehen muss (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 211 m. w. N.).
Die Widersprechende hat aber die Steigerung der Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarken bereits zum Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke nicht aus-
reichend glaubhaft gemacht. Hierauf hat der Senat die Beteiligten mit dem La-
dungszusatz vom 24. August 2016 ausdrücklich hingewiesen. Die von der Wider-
sprechenden vorgetragenen Tatsachen, die der Inhaber der angegriffenen Marke
nicht bestritten hat, belegen zwar eine nicht ganz unerhebliche Benutzung der
Marken bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke, reichen ins-
gesamt aber nicht aus, um von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft ausgehen
zu können.

Die angegriffene Marke ist am 25. Juli 2012 angemeldet worden. Nach dem Vor-
trag der Widersprechenden, insbesondere der eidesstattlichen Versicherung des
Vorstandsvorsitzenden der Konzernmutter der Widersprechenden vom
5. Mai 2014, ist zu diesem Zeitpunkt noch keine durch intensive Benutzung
gesteigerte Kennzeichnungskraft feststellbar. Die Widersprechende hat erst im
Jahr 2008 mit dem Vertrieb von mit „Monster“ gekennzeichneten Energiegeträn-
- 13 -
ken in Europa begonnen. In Deutschland werden entsprechende Getränke der
Widersprechenden erst seit Dezember 2009 verkauft. Offiziell wurden diese Ge-
tränke sogar erst im Juli 2010 in Deutschland eingeführt. Die für die Europäischen
Union genannten Umsatzzahlen von … Euro im Jahr 2009, …
Euro im Jahr 2010 und … Euro im Jahr 2011 rechtfertigen angesichts
des Gesamtmarktes für Energiegetränke keine gesteigerte Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarken. Gleiches gilt für die für Deutschland vorgetragenen Um-
satzzahlen. Auch die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Marktanteile
in fünf Staaten der Europäischen Union für das Jahr 2011 zwischen 4,6 % und
14 % – wobei ein leicht ansteigender Marktanteil bis Juli 2012 unterstellt werden
kann – rechtfertigen angesichts der Kürze des Vertriebs in Europa zu dem
genannten Zeitpunkt noch keine relevante Steigerung der Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarken. Insofern kann folgerichtig erst recht nicht angenommen
werden, dass eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken auf
andere Waren- oder Dienstleistungsbereiche ausstrahlen könnte. Auch die weite-
ren, neben den Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen von der Widersprechen-
den vorgebrachten Tatsachen können eine gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht
belegen. Der Vertrieb von Merchandisingartikeln ist häufig Teil einer vorauspla-
nenden Marketingstrategie und nicht zwingend die Folge einer besonderen Popu-
larität einer Marke. Auch die von der Widersprechenden genannte Zahl von …
T…-Followern erscheint nicht nennenswert hoch. Insoweit kann dahingestellt
bleiben, ob die genannten Aktivitäten, der Verkauf von Merchandisingartikeln und
die Präsenz in sozialen Netzwerken, bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der
angegriffenen Marken betrieben wurden. Einer relevanten Steigerung der Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarken steht überdies entgegen, dass der Be-
griff „Monster“ als Marke bzw. als Markenbestandteil außerordentlich beliebt und
verbreitet ist. Es gibt deutlich mehr als 400 entsprechende Marken, die im Inland
als deutsche Marken oder als Unionsmarken für die verschiedensten Waren- und
Dienstleistungsbereiche und für verschiedene Inhaber Schutz genießen. Auch
wenn 125 dieser Marken für die Widersprechende eingetragen sind, verbleiben
annähernd noch 300 Marken, deren Inhaber Dritte sind. Auch wenn hinsichtlich
- 14 -
der Benutzungslage dieser Drittmarken im Einzelnen keine Erkenntnisse vorlie-
gen, kann der Registerstand bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer
Marke nicht völlig unberücksichtigt bleiben (siehe dazu auch Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 178 m. w. N.). Zahlreiche eingetragene Drittmarken
sind jedenfalls ein deutliches Indiz für eine originäre Kennzeichnungsschwäche
und einen eingeschränkten Schutzumfang. Im Übrigen sind einige Marken mit
dem Bestandteil „Monster“ europaweit in Benutzung, wie etwa die „Monster“ Per-
sonalvermittlung oder das Motorrad „Monster“ von Ducati. Für den deutschen
Markt ist nur beispielhaft auf die Quarkspeise „Monster Backe“ zu verweisen.

1.2. Soweit die Vergleichszeichen in ihrer Gesamtheit gegenübergestellt wer-
den, besteht unter keinem Gesichtspunkt eine relevante Verwechslungsgefahr.
Dabei ist die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüber stehender Marken nach
deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-) Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt
zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in
klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (EuGH GRUR Int.
2010, 129 Rn. 60 – La Espanola/Carbonell; BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26
– airdsl). Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen
hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unter-
scheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl.
EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – La Espahola/Carbonell; BGH GRUR 2009,
1055 Rn. 26 – airdsl).

Vorliegend ergibt sich klanglich und schriftbildlich schon durch die weiteren Wort-
bestandteile „Abwehr“ und „Spray“ der angegriffenen Marke ein markanter Unter-
schied zwischen den Vergleichsbezeichnungen, die damit eine unterschiedliche
Silbenzahl bzw. eine deutlich unterschiedliche Länge aufweisen. Auch in begriffli-
cher Hinsicht bezeichnet ein „Monster Abwehr Spray“ etwas völlig anderes als der
Begriff „Monster“.

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In Bezug auf die Beurteilung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem
Gesichtspunkt einer Prägung der jüngeren Marke durch den Bestandteil „Monster“
ist zunächst auf die zutreffenden Ausführung im Beschluss der Markenstelle vom
19. Februar 2014 zu verweisen. Die weiteren Zeichenbestandteile der angegriffe-
nen Marke „Abwehr“ und „Spray“ sind, wie von der Markenstelle zutreffend aus-
geführt, hinsichtlich der meisten Waren und Dienstleistungen in keiner Weise
beschreibend. Gegen eine Prägung der jüngeren Marke durch den Bestandteil
„Monster“ hinsichtlich der übrigen Waren spricht zudem, dass die drei Wortbe-
standteile in einem sinnvollen Zusammenhang stehen und eine (ironische) Ge-
samtaussage im Sinne eines „Sprays“ zur „Abwehr“ von „Monstern“ ergeben. Aus-
gehend davon ist nicht ersichtlich, weshalb der Verkehr insoweit den Zeichenbe-
standteil „Monster“ von weiteren Bestandteilen „Abwehr“ und „Spray“ abspalten
sollte und in ersterem den allein kennzeichnenden Bestandteil des Gesamtzei-
chens sehen sollte. Soweit in den Bestandteilen „Abwehr“ und „Spray“ beschrei-
bende Anklänge im Hinblick auf die Waren angedacht werden können, die in
irgendeiner Art und Weise ein „Abwehrspray“ sein können, wie etwa „Mittel zur
Vertilgung von schädlichen Tieren“, steht selbst hier einer gedanklichen Aufspal-
tung des angegriffenen Zeichens durch die angesprochenen Verkehrskreise ent-
gegen, dass es tatsächlich keine Monster gibt, so dass die angegriffene Marke
insoweit phantasievoll und humorvoll übertreibend ausgestaltet ist. Unabhängig
davon weisen die Waren, die ein Abwehrspray sein können, keine Ähnlichkeiten
zu den von den Widerspruchsmarken beanspruchten Waren auf, so dass auch
dann keine Verwechslungsgefahr bestünde, wenn insoweit eine Prägung der
angegriffenen Marke durch den Bestandteil „Monster“ unterstellt würde.

1.3. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarken reicht der oben dargelegte Zeichenabstand aus, um auch für iden-
tisch beanspruchte Waren (wie Nahrungsergänzungsmittel oder Speiseeis) die
Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Insofern können Darlegungen zum
Abstand der übrigen, nicht identischen bzw. nur ähnlichen jeweils beanspruchten
- 16 -
Waren und Dienstleistungen im Einzelnen als nicht entscheidungserheblich dahin-
gestellt bleiben.


2. Es sind auch keine Anhaltspunkte dahingehend gegeben, dass der Be-
standteil „Monster“ innerhalb der angegriffenen Marke eine selbständig kennzeich-
nende Stellung haben könnte. Insbesondere liegt hier keine der Fallgruppen vor,
bei denen unter diesem Gesichtspunkt eine Verwechslungsgefahr im weiteren
Sinne in Betracht gezogen werden könnte. Diese Rechtsfigur ist in der Rechtspre-
chung für den Fall entwickelt worden, dass ein mit der älteren Marke übereinstim-
mender Bestandteil identisch oder (sehr) ähnlich in eine komplexe prioritätsjün-
gere Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen
oder einem Stammbestandteil eines Serienzeichen eine selbstständig kennzeich-
nende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils
mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck her-
vorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaft-
lich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, GRUR 2005,
1042 – THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2006, 859 Rn. 18 – Malteserkreuz I; BGH,
GRUR 2008, 258 Rn. 33 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2010, 833
Rn. 20 ff. – Malteserkreuz II; BGH GRUR 2008, 905 Rn. 38 ff. – Pantohexal). Bei
den Bestandteilen „Abwehr Spray“ der jüngeren Marke handelt es sich aber weder
um den Stammbestandteil einer vom Inhaber der angegriffenen Marke benutzten
Zeichenserie noch um ein Unternehmenskennzeichen des Inhabers der angegrif-
fenen Marke, so dass eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer
selbständig kennzeichnenden Stellung des Bestandteils „Monster“ offenkundig
ausscheidet.


3. Im Übrigen ist auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben, da die
Widersprechende im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke über
keine Zeichenserie verfügte, die insoweit Voraussetzung für die Bejahung dieser
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Art der Verwechslungsgefahr ist. Die Widersprechende hat zur Benutzung der von
ihr angeführten Zeichenserie mit dem Bestandteil „Monster“ vor dem bzw. zum
genannten Zeitpunkt keine hinreichend substantiierten Angaben gemacht. Hierauf
hatte der Senat die Beteiligten mit dem Ladungszusatz vom 24. August 2016 aus-
drücklich hingewiesen. Darüber hinaus steht der Verwechslungsgefahr im weite-
ren Sinne auch entgegen, dass sich im Hinblick auf die Drittzeichenlage und die
häufige kennzeichnende Verwendung des Bestandteils „Monster“ durch Dritte die-
ser Bestandteil grundsätzlich nicht als Stammbestandteil einer Markenserie eignet,
was aber im Einzelnen als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben
kann.


4. Angesichts der von der Widersprechenden im Zeitpunkt der Anmeldung der
prioritätsjüngeren Marke vorgetragenen Umsatzzahlen und sonstigen Umstände
hinsichtlich der Benutzung der Widerspruchsmarken, die für die Annahme einer
gesteigerten Kennzeichnungskraft nicht ausreichen, kommt ein Bekanntheits-
schutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, der ebenfalls bereits zum Prioritätszeit-
punkt der jüngeren Marke hätte gegeben sein müssen, offensichtlich nicht in Be-
tracht.


5. Der Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung war von der
Widersprechenden zurückgenommen worden. Die Durchführung erschien auch
aus Sicht des Senats nicht erforderlich, § 69 Nr. 1 und 3 MarkenG.

- 18 -
III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-
schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen

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