BUNDESPATENTGERICHT L e i t sa tz Aktenzeichen: 25 W (pat) 59/14 Entscheidungsdatum: 15. September 2016 Rechtsbeschwerde zugelassen: ja Normen: MarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 2 Traubenzuckertäfelchen 1. Die wesentlichen Formmerkmale von Süßwaren können dazu dienen, eine technische Wirkung im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu erreichen, was der Schutzfähigkeit als Marke entgegensteht. Auch Süßwaren werden gebrauchs- bzw. verbrauchtauglich gestaltet, so dass bei der Entwicklung entsprechender Produkte nicht nur sensorische Aspekte (Geschmack, Konsistenz, Textur und Haptik) von Bedeutung sind. Die mit der Warenform erzielte technische Wirkung ist aus der Sicht des Verbrauchers zu beurteilen und kann sich insbesondere in Vorteilen hinsichtlich der Handhabung, der Portionierung oder des Verzehrs des Produkts verwirklichen. 2. Auch wenn bei der Entwicklung einer Warenform gestalterische Leistungen einfließen, kann die Warenform in rechtlicher Wertung eine (nur) technische Funktion haben. Nach-dem das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Monopole auf technische Lö-sungen verhindern soll, bleibt die technische Wirkung eines Formmerkmals auschlagge-bend, selbst wenn die gewählte (technische) Lösung zugleich von gestalterischer Quali-tät ist. 3. Die als verkehrsdurchgesetzt eingetragene dreidimensionale Gestaltung eines Trauben-zuckertäfelchens weist ausschließlich Merkmale auf, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich sind. Sie ist deswegen in Bezug auf die beanspruchte Ware „Traubenzucker“ nach § 3 Abs. Nr. 2 MarkenG nicht markenfähig und unabhängig von der Frage der Verkehrsdurchsetzung auf den Löschungsantrag hin zu löschen. BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 59/14 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 27. Dezember 2016… B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache …- 2 - … betreffend die Marke 397 55 314 (hier: Löschungsverfahren S 255/12 Lösch) hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2016 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Knoll, der Richterin Kriener sowie des Richters Dr. Nielsen beschlossen: 1. Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I. Die am 19. November 1997 zur Eintragung als Marke angemeldete nachfolgende dreidimensionale Gestaltung ist im Eintragungsverfahren vor der Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar-kenamts nach Vorlage von demoskopischen Gutachten im Erinnerungsverfahren letztlich mit dem Argument nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung am 6. August 2003 unter der Nr. 397 55 314 als verkehrsdurchgesetzte Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Ware der Klasse 30: Traubenzucker, auch unter Zusatz von geschmack- und farbge-benden Stoffen sowie Vitaminen, Mineralstoffen und anderen Wirkstoffen, eingetragen worden. - 4 - Am 24. September 2012 hat der Löschungsantragsteller gestützt auf § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 3 und 8 MarkenG die Löschung der streitgegenständlichen Marke beantragt und vorgetragen, dass das Zeichen aus einer Form bestehe, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei, § 3 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG. Zudem fehle dem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dem ihr am 8. Oktober 2012 zugestellten Löschungsantrag hat die Markeninhaberin mit dem am 7. Dezember 2012 beim DPMA eingegan-genen Schriftsatz vom 5. Dezember 2012 widersprochen. Mit Beschluss vom 5. Februar 2014 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA auf den Löschungsantrag vom 24. September 2012 die Löschung der Marke 397 55 314 angeordnet. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die angegriffene Marke ausschließlich aus einer Form bestehe, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich sei. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG finde Anwendung, wenn die wesentlichen Merkmale der Warenform für das Erreichen der fraglichen Wirkung technisch kausal und hinreichend seien, selbst wenn diese Wirkung auch durch andere Formen erreicht werden könne. Die Form sei dagegen nicht zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, wenn sie zumindest ein wichtiges nichtfunktionales Merkmal aufweise, wie etwa ein dekoratives oder fantasievolles Element. Die Form einer Süßware könne grundsätzlich technische Wirkungen haben, da sich bei Herstellung und Vertrieb von Süßwaren auch tech-nische Fragen stellen könnten, beispielsweise hinsichtlich der Haltbarkeit der Ware. Vorliegend bestehe die angegriffene Marke nur aus Merkmalen, die einen technischen bzw. funktionalen Zweck erfüllten. Demgegenüber fehlten gestalteri-sche, fantasievolle oder willkürlich gewählte Elemente. Es ließen sich im Wesentli-chen drei Merkmale unterscheiden: die quadratische Grundform mit einer be-stimmten Dicke des Täfelchens, die Abflachung der Ränder des Täfelchens bzw. die Rundung der Ecken und zuletzt die Einkerbung in der Mitte des Täfelchens. Für die Gestaltung aller dieser Elemente ließen sich technische Gründe anführen, während weitere gestalterische Elemente nicht erkennbar seien. Die quadratische - 5 - Grundform mit einer bestimmten Dicke des Täfelchens diene der Stapelbarkeit der Ware bei einer zugleich kompakten Form, die möglichst viel Traubenzucker auf einer kleinen Fläche konfektioniere. Auch die Dicke des Täfelchens sei durch das Bedürfnis nach sofortiger Konsumierbarkeit bedingt. Ein dickeres Täfelchen würde mehr Zeit benötigen, um sich bei der Aufnahme in den Mund aufzulösen, ein dün-neres Täfelchen würde weniger Traubenzucker enthalten. Die Abflachung der Ränder des Täfelchens bzw. die Abrundung der Ecken dienten einem angeneh-meren Gefühl in der Hand, an den Lippen und im Mund. Dies stelle ein techni-sches und funktionales Mittel dar, um eine leichte und einfache Konsumierbarkeit zu erzielen. Die Einkerbung in der Mitte diene als Sollbruchstelle. Durch diese könne das Täfelchen in zwei gleich große Hälften geteilt werden. Damit könne die Menge des aufgenommenen Traubenzuckers leichter dosiert werden. Da Trau-benzucker vom Körper schnell aufgenommen und verbraucht werde, sei es für eine kontinuierliche Energieversorgung erforderlich, häufig kleinere Mengen zu sich zu nehmen. Wegen des nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehenden Schutzhindernisses könne die Frage der Unterscheidungskraft der streitgegenständlichen dreidimen-sionalen Gestaltung dahingestellt bleiben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Die Tochtergesell-schaft der Markeninhaberin vertreibe seit 1935 in der angegriffenen Form Dextro-seprodukte. Die Form, die bei genauer Betrachtung nicht drei, sondern sieben we-sentliche Merkmale aufweise, sei in ihrer Schlichtheit kunstvoll und der Stilrichtung des Art Decó zuzuordnen. Zur Vermarktung der Form sei über die Jahre ein hoher Werbeaufwand betrieben worden. Sie sei auf dem Markt der Traubenzuckerdra-gees einmalig und von hohem Wiedererkennungseffekt. Eine Nachahmung der Marke durch Dritte würde sich für die Tochtergesellschaft der Markeninhaberin existenzbedrohend auswirken. Der Löschungsantragsteller wolle allein aus wett-bewerblichen Gründen das Produkt der Tochtergesellschaft der Markeninhaberin - 6 - nachahmen und den guten Ruf und den Wiedererkennungswert der Marke aus-nutzen. Die angegriffene Form habe keine, schon gar keine ausschließliche technische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei zwischen den „technischen“ und den anderen Merkmalen einer Warenformmarke zu unterschei-den. Die angegriffene Marke verkörpere lediglich eine ästhetische Gestaltungs-form. Süßwaren hätten generell keinen technischen Zweck. Die Form von Süßwa-ren sei allein visuellen, haptischen oder geschmacklichen Gründen geschuldet. Dabei seien insbesondere auch die haptischen Wirkungen nicht-technischer Na-tur. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei für ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG Voraussetzung, dass die technische Lösung andere Unter-nehmen tatsächlich behindere. Nachdem jede Form einer Ware in irgendeiner Weise funktionell sei, reiche es nicht aus, dass die geschützte Warenform vorteil-hafte Gebrauchseigenschaften aufweise. Genau dies sei hier der Fall. Traubenzu-cker könne in nahezu jeder Form hergestellt und konsumiert werden, sofern die Form irgendwie mundgerecht sei. Traubenzuckerdragees müssten auch nicht sta-pelbar und nicht in der Mitte teilbar sein. Daher könne die Markeneintragung an-dere Anbieter von Traubenzucker nicht behindern. Die angegriffene Form sei zu-dem einem technischen Schutzrecht gar nicht zugänglich. Auch insofern könne mit der Marke keine technische Lösung monopolisiert werden, weshalb Dritte nicht gehindert seien, bestimmte technische Lösungen zu verwenden. Die Vermutung des DPMA, dass durch die Form Traubenzucker auf einer möglichst kleinen Flä-che konfektioniert werden könne, treffe tatsächlich nicht zu. Hierfür sei die Dragee- oder Bonbonform besser geeignet. Die exakte Stapelung der Traubenzuckerplätt-chen sei auch nicht kostengünstig, sondern technisch besonders aufwändig. Im Übrigen komme es für die Frage der technischen Bedingtheit der Form nach der Rechtsprechung des EuGH nicht auf die Sicht des Herstellers, sondern allein auf die Sicht des Verbrauchers an. „Abgerundete“ Formen seien aus Sicht des Ver-brauchers bei Traubenzucker nicht erforderlich und dementsprechend keine tech-- 7 - nische Lösung. Die abgerundeten Kanten hätten für das Mundgefühl keine Be-deutung, da Glucose hoch wasserlöslich sei und besonders an Kanten binnen Sekunden vom Speichel gelöst werde. Die Seitenschrägungen seien daher nur Dekoration. Auch bei der Sollbruchstelle stehe deren ästhetische Wirkung im Vor-dergrund, da der Hersteller Sollbruchstellen willkürlich platzieren und in beliebiger Zahl verwenden könne. Selbst wenn die Sollbruchstelle einen gewissen techni-schen Vorteil haben könnte, spiele dies keine Rolle, weil die Form in ihrer Ge-samtheit zu betrachten sei. Zudem werde die Sollbruchstelle zusammen mit den Abschrägungen als dekoratives Element gesehen. Die konkrete Form der Soll-bruchstelle sei gleichfalls nicht technisch bedingt, da z. B. auch eine U-förmige Spalte denkbar sei. Auch ein Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stehe der Eintragung der angegriffenen Form als Marke nicht entgegen. Sie weise keine wesentlichen Gebrauchseigenschaften auf, die vom Verbraucher für diese Art der Ware gesucht würden und die den gattungstypischen Funktionen der Ware innewohnten. Es komme es nicht darauf an, ob die Form möglicherweise in der Herstellung beson-ders praktisch sei. Aus Sicht des Verbrauchers komme es nur darauf an, dass der Traubenzucker gut und einfach zu konsumieren sei. Deswegen sei die Form des Traubenzuckers für den Verbraucher nicht von Interesse. Traubenzucker in Form der angegriffenen Marke lasse sich nicht leichter konsumieren als in anderen Formen. Da Traubenzucker in allen Formen, u. a. auch pulverförmig vertrieben werden könne, werde es keinem Konkurrenten erschwert, seinen Waren eine ge-brauchstaugliche Form zu geben. Im Übrigen seien im Register des DPMA zahl-reiche Warenformmarken für die Ware „Süßwaren“ eingetragen, die leicht stapel-bar, portionierbar und konsumierbar seien. Diese Marken müssten - die Auffas-sung des DPMA als zutreffend unterstellt - konsequenterweise gelöscht werden. Der Marke fehle auch nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. Im Anmelde-verfahren habe die Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin für die streitgegen-- 8 - ständliche Gestaltung Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG nachweisen können. Der Bekanntheitsgrad der angegriffenen Marke sei mittler-weile durch hohe Werbeaufwendungen noch weiter gestiegen. Die Markeninhaberin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Februar 2014 aufzuheben und den Löschungs-antrag vom 24. September 2012 zurückzuweisen, hilfsweise den Beschluss der Markenabteilung 3.4. vom 5. Februar 2014 aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Unter-scheidungskraft an die Markenstelle zurückzuverweisen. Zudem regt die Markeninhaberin an, ggf. gem. § 83 Abs. 1 MarkenG die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen. Der Löschungsantragsteller beantragt, die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen. Das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei weit auszulegen. Danach seien alle Warenformen von der Markenfähigkeit ausgeschlossen, deren wesentli-che Merkmale eine technische Funktion erfüllten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Form einem technischen Schutzrecht zugänglich sei. Neuheit oder Er-findungshöhe seien nicht erforderlich, sondern nur die Erreichung einer techni-- 9 - schen Wirkung. Dies sei bei der angegriffenen Form der Fall. Deren wesentliche Merkmale seien die quadratische Grundform, die abgeflachten Ränder und Ecken sowie die Einkerbung in der Mitte. Die quadratische Grundform bzw. Tafelform sei vorteilhaft, da sich Tabletten oder Dragees schlecht stapeln ließen. Entsprechend seien für die Erfüllung des technischen Merkmals einer guten Stapelbarkeit - wie bei der angegriffenen Form - zwei parallel zueinander verlaufende Flächen erfor-derlich. Quaderförmige Körper seien zudem nach den bekannten Grundsätzen der Geometrie bevorzugte Gestaltungen zur optimierten Raum- und Volumenausnut-zung. Zu den abgerundeten Ecken und Seiten der angegriffenen Form gebe es keine Alternativen, um den Kontakt der Mundschleimhaut mit scharfen Kanten zu vermeiden. Bei der Sollbruchstelle sei deren mittige Platzierung die einzige Ge-staltungsvariante, bei der der Anwender eine gleichmäßige Zerteilung des Täfel-chens bewirken könne. Zudem sei der Wirkungsgrad der Kräfte in dieser Gestal-tungsvariante optimiert, so dass eine geringe Bruchfläche erzeugt werde. Dem-entsprechend werbe die Tochter der Markeninhaberin damit, dass sich die Täfel-chen mit Hilfe der Sollbruchstelle leicht teilen ließen. Im Übrigen fehle dem Zei-chen die erforderliche Unterscheidungskraft. Das von der Markeninhaberin zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung vorgelegte demoskopische Gutachten weise methodische Defizite auf und sei nicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung nachzuweisen, was von dem Löschungsantragsteller im Einzelnen weiter begrün-det wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-kenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den übrigen Akteninhalt verwiesen. - 10 - II. Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Marke ist auf Antrag gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse nach §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG zu lö-schen, wenn sie sowohl bezogen auf den Anmeldezeitpunkt – dahingehend wird der Wortlaut des § 50 Abs. 1 MarkenG vom BGH im Einklang mit der Rechtspre-chung des EuGH aktuell ausgelegt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 9 ff., Rn. 12 ff., insbesondere Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) - als auch bezogen auf den Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Markenabteilung vom 5. Februar 2014 (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Mar-kenG) schutzunfähig war bzw. ist. Die angegriffene dreidimensionale Marke ist bzw. war gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu beiden maßgeblichen Zeitpunkten nicht schutzfähig. Sie war deshalb aus dem Markenregister zu löschen, §§ 50, 54 MarkenG. Die nach § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich markenfähige angegriffene dreidi-mensionale Gestaltung ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzunfähig und des-halb auf den Löschungsantrag hin zu löschen (vgl. zur Systematik von § 3 Abs. 1 und 2 MarkenG: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rn. 88). Die angegriffene Gestaltung besteht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich ist. Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schließt es im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen für sich monopolisiert und dadurch Mitbewerber daran hin-dern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen zu versehen (BGH GRUR 2008, 510 Rn. 11 – Milchschnitte; BGH GRUR 2010, 231 Rn. 25 – Legobaustein m. w. N.), wobei dieses Schutzhindernis auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung – anders als die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG – über-wunden werden kann (vgl. § 8 Abs. 3 MarkenG). - 11 - 1. Zur Prüfung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind zu-nächst die wesentlichen Merkmale der Form zu bestimmen (EuGH GRUR 2002, 804 Rn. 83 – Philips/Remington; BGH GRUR 2006, 589 Rn. 18 – Rasierer mit drei Scherköpfen, BGH GRUR 2010, 231 Rn. 25 - Legostein). Vorliegend sind die au-genfälligen Merkmale der angegriffenen Warenform - wie vom DPMA zutreffend festgestellt - die Wahl eines flachen Quaders mit abgerundeten Ecken und Kan-ten, der auf der großflächigen Seite eine mittig verlaufende Vertiefung nach Art einer Sollbruchstelle aufweist. Dabei ist in den Zeichnungen, die der Markenan-meldung zugrunde liegen, angedeutet, dass sich diese Vertiefung auf beiden großflächigen Seiten des Quaders befindet. In der oberen Zeichnung ist bei ge-nauem Hinsehen zu erkennen, dass in der Mitte der unteren großflächigen Seite des Quaders die zwei Linien zusammenlaufen, die die Abschrägung der Unter-kante perspektivisch darstellen, so dass der Eindruck einer Einkerbung entsteht. In der unteren der beiden Zeichnungen findet sich hierfür keine Entsprechung, wobei hier aufgrund der Wahl der Perspektive die Abschrägung der Unterkante des Quaders nicht zu sehen ist. Soweit die Markeninhaberin geltend macht, dass die angegriffene Form insgesamt sieben charakteristische Merkmale aufweise, liegt darin in der Sache keine abweichende Betrachtungsweise. Die Markeninha-berin gliedert lediglich die Merkmale des Quaders weiter in das Merkmal einer quadratischen Grundform und das Merkmal von dazugehörenden Seitenflächen auf bzw. unterscheidet im Einzelnen die jeweiligen Abschrägungen danach, wel-che Ecken bzw. Kanten sie betreffen. 2. Den drei oben genannten wesentlichen Merkmalen der angegriffenen dreidi-mensionalen Gestaltung sind technische Wirkungen zuzuschreiben. Soweit der Bundesgerichtshof bei der Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen aus-schließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, andeutet, dass die Merkmale außer Betracht zu lassen sind, die die Grundform der Ware ausmachen, kann dies im vorliegenden Fall dahingestellt - 12 - bleiben (vgl. BGH GRUR 2010, 231, Rn. 28 – Legostein). In der genannten Ent-scheidung stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, dass die quaderförmige Aufma-chung eines Spielbausteins die Grundform dieser Warengattung sei, so dass in-soweit ein Schutzhindernis aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. Die ver-bleibenden Merkmale des Spielbausteins dienten aber einer technischen Wirkung, womit der Tatbestand des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG er-füllt sei. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind dagegen die drei Eintragungshindernisse der Markenrechtsrichtlinie, denen die Fallgruppen des § 3 Abs. 2 MarkenG entsprechen, eigenständig, weshalb jedes Eintragungs-hindernis unabhängig vom anderen anzuwenden ist, so dass die Eintragungshin-dernisse jeweils auf das angegriffenen Zeichen voll anwendbar sein müssen (vgl. EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 46 Kit Kat; EuGH GRUR 2014, 1097 Rn. 40 und 41 – Tripp-Trapp-Kinderstuhl). Diese Frage kann offen bleiben, weil es bei Trauben-zucker im Gegensatz zu Spielbausteinen keine allseits anerkannte Grundform gibt. Traubenzucker kann nahezu unbegrenzt in unterschiedlichen Formen bzw. Varianten, aber auch in Pulverform vertrieben werden. Insoweit ist die Ware „Traubenzucker“ anders zu beurteilen als etwa die Ware „Tafelschokolade“, die schon dem Namen nach eine Grundform aufweist (vgl. hierzu: BPatG 25 W (pat) 78/14 – Quadratische Schokoladentafelverpackung; der am 4. November 2016 an Verkündungs Statt zugestellte und zur Veröffentlichung vor-gesehene Senatsbeschluss ist aktuell über die Homepage des Bundespatentge-richts öffentlich zugänglich). 2.1. Die quaderförmige Raumform ermöglicht gegenüber den gängigen „Bonbon-formen“ bzw. unregelmäßigen Raumformen bezogen auf die Traubenzucker-menge die raumsparenste Möglichkeit der Lagerung bzw. Konfektionierung der Ware Traubenzucker. Auch wenn dies bei Traubenzucker kein im Vordergrund stehender Gesichtspunkt ist, bewirkt dieser Aspekt gleichwohl eine nicht ganz ne-bensächliche technische Wirkung dahingehend, dass abweichend von den übli-chen Bonbonverpackungen in Tüten bzw. Schlauchverpackungen eine platzspa-rende Konfektionierung der beanspruchten Ware durch gestapelte Traubenzucker-- 13 - stücke in Zellophan- oder Papierumverpackung möglich ist. Dieses Stapel- und Verpackungsprinzip wird im Schokoladen- und Süßwarenbereich vielfach verwen-det (vgl. die Rechercheunterlagen des Senats aus dem Ladungszusatz vom 31. Mai / 2. Juni 2016 Bl. 84-90 d. A.). Dabei kann der Vortrag der Markenin-haberin als richtig unterstellt werden, dass die Verpackung von gestapelten Trau-benzuckerplättchen verpackungstechnisch aufwändiger bzw. teurer sei als die lose Verpackung von Traubenzuckerdragees in Schlauchbeuteln oder Rollen. Der rechtlichen Wertung eines Formmerkmals als technisch bedingt steht nicht entge-gen, dass die technische Wirkung nur mit einem höheren Aufwand zu erzielen ist. Höhere Kosten bzw. ein höherer Aufwand in der Herstellung werden gegebenen-falls bewusst in Kauf genommen, wenn die technische Wirkung der Ware einen entsprechenden Vorteil bietet. Mehraufwand und Mehrkosten können sich insofern für den Verwender lohnen. Auch der grundsätzlich zutreffende Einwand der Mar-keninhaberin, dass das Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nur gege-ben sei, wenn sich die technische Wirkung aus der Sicht des Verbrauchers ent-falte, führt hier zu keiner anderen Betrachtungsweise. Zu Recht verweist die Wi-dersprechende auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach das Schutzhindernis dann nicht zu bejahen ist, wenn sich die technische Wirkung lediglich auf die Her-stellungsweise der Ware bezieht. Da Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Marken-rechtsrichtlinie verhindern soll, dass durch das Markenrecht ein Monopol für tech-nische Lösungen eingeräumt wird, die der Benutzer auch bei Waren der Mitbe-werber suchen kann, sind die Modalitäten der Herstellung unerheblich. Es kommt bei der Frage der technischen Wirkung also auf die Sicht des Verbrauchers an, da aus seiner Sicht allein die Funktionalität der Ware maßgeblich ist (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 52–57 – Kit Kat). Im Hinblick auf die streitgegenständliche Wa-renform betrifft deren technische Wirkung in Bezug auf die Konfektionierung je-doch nicht nur die Herstellung und die Distribution der Ware. Auch der Verbrau-cher sucht nach einer kompakten und zugleich leicht handhabbaren Portionierung. Der Vorteil einer solchen Form wirkt sich gerade bei Traubenzucker aus, weil die-ser als schneller Energielieferant vor allem beim Sport konsumiert wird. So erweist sich hier die platzsparende Konfektionierung als besonders vorteilhaft, wenn der - 14 - Traubenzucker etwa bei einem Langstreckenlauf oder einer Radtour mitgeführt wird. Hier kann der Verbraucher oft nur sehr beschränkt auf Gepäck bzw. Proviant zurückgreifen. Der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke, dass Süßwaren generell nicht den Zweck verfolgen würden, technische Wirkungen zu erzielen, sondern allein dem Genuss dienten, kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten wer-den. Auch Süßwaren müssen gebrauchs- bzw. verbrauchstauglich sein, so dass bei der Entwicklung entsprechender Produkte nicht nur sensorische Aspekte (Ge-schmack, Konsistenz, Textur und Haptik) von Bedeutung sind. Dementsprechend hat der Bundesgerichthof die Möglichkeit eines Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinsichtlich der Ware „Fertigkuchen“ nicht grundsätzlich zurückgewiesen, sondern angenommen, dass die im konkreten Fall angegriffene Form über Gestaltungsmerkmale verfüge, die nicht technisch bedingt seien (BGH GRUR 2008, 510 Rn. 20 - Milchschnitte). 2.2. Auch das weitere Merkmal der angegriffenen Form, nämlich die abgeschräg-ten Ecken und Kanten, stellt ein Merkmal dar, mit dem eine technische Wirkung erzielt wird. Die Vermeidung scharfer Kanten dient naheliegend dazu, den Verzehr des Traubenzuckerstücks zu erleichtern bzw. die Aufnahme des Produkts im Mund angenehmer zu gestalten. Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob geformter Traubenzucker im Allgemeinen so scharfe Ecken und Kanten aufweisen kann, dass letztlich die Verzehrfähigkeit der Ware in Frage gestellt ist. Insofern kann auch dahingestellt bleiben, wie schnell sich Traubenzucker im Mund auflöst. Denn schon ein gegenüber einem durchschnittlich angenehmen Mundgefühl ge-steigerter Komfort kann beim Verzehr von Traubenzucker gewünscht und aus-schlaggebend sein. Hinzu kommt, dass schon der Anblick scharfer Kanten beim Verbraucher gedanklich ein unangenehmes Gefühl vorwegnehmen kann. Insoweit kann sich die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht auf die Entscheidung BGH - 15 - GRUR 2008, 420 – ROCHER-Kugel berufen. Für diese Süßware war festgestellt worden, dass die wesentlichen Merkmale dieser Form, die Kugelform und die ras-pelige Oberfläche, eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzielten würden und damit nicht technisch bedingt seien (BGH a. a. O. Rn.16 -18). Jedoch sind im Hin-blick auf die Frage eines Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch für die Warengruppe der Süßwaren alle Umstande des Einzelfalls zu berücksichti-gen. Insofern können von dem Beispiel einer raspeligen Oberfläche einer Praline keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Wirkung oder Haptik von Kanten bei gepresstem Traubenzucker geschlossen werden. Tatsächlich ist festzustellen, dass die abgeschrägten Kanten der angegriffenen Form, wie oben dargelegt, dazu dienen, den Verzehr der Ware zu erleichtern. 2.3. Schließlich erzielt auch die mittige Vertiefung eine technische Wirkung. Der Verbraucher wird die Vertiefung ohne weiteres und zutreffend nicht als Zierde, sondern als Sollbruchstelle wahrnehmen und ihr demgemäß eine technische Wir-kung beimessen. Wie Sollbruchstellen im Allgemeinen dient auch hier die Vertie-fung bzw. Einkerbung offenkundig einer leichten und gleichmäßigen Teilung des Täfelchens. Diese Funktion, die auch bei vielen anderen (Süß)Waren bekannt ist, hat insbesondere auch aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine techni-sche Wirkung, da der Verbraucher mit Hilfe der Sollbruchstelle das Täfelchen leichter teilen kann. Ohne eine Sollbruchstelle bestünde der Nachteil, dass das Täfelchen bei einer weiteren Aufteilung lediglich zerkrümelt würde. Zu Recht hat das DPMA in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass Traubenzucker als schneller Energielieferant vor allem von Sportlern in der Regel kontinuierlich und deshalb in kleineren Portionen verzehrt wird. Diese Art des Konsums wird durch eine gleichmäßige Portionierbarkeit erleichtert, die wiederum durch die technische Wirkung der Sollbruchstelle gewährleistet wird. Soweit die Widersprechende in diesem Punkt einwendet, dass sich die Sollbruchstelle auch anders als in der an-gegriffenen Form verwirklicht gestalten ließe, etwa in U-Form, führt dies gleichfalls zu keiner anderen Beurteilung. Es kann ausdrücklich dahingestellt bleiben, ob eine - 16 - andere Lösung die gleiche technische Wirkung erzielen könnte. Es ist keine Vo-raussetzung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dass die gewünschte technische Wirkung nur mit der beanspruchten Form erzielt werden könne (BGH GRUR 2010, 231 Rn. 25 u. 29 – Legostein, m. w. N.). Es kommt hinzu, dass – im Falle der Schutzfähigkeit der angegriffenen Form - eine Gestal-tung der Sollbruchstelle in der Form eines U - bei ansonsten identischen Form-merkmalen - kaum aus dem Schutzbereich der eingetragenen Warenformmarke hinausführen würde. Schon aus diesem Grund kann die Markeninhaberin die Mit-bewerber nicht auf die Möglichkeit verweisen, die Sollbruchstelle in (leicht) abge-wandelter Form zu gestalten. Weiterhin sind der Gestaltung bzw. Anordnung von Sollbruchstellen auf Traubenzuckertäfelchen erhebliche tatsächliche Grenzen ge-setzt, schon weil bei der üblichen Größe von Traubenzuckerplättchen eine Soll-bruchstelle, die weniger als die Hälfte des Täfelchens abtrennen würde, kaum mehr handhabbar wäre. Insoweit führt hier ein Hinweis auf denkbare andere Plat-zierungen der Sollbruchstelle nicht aus der Schutzunfähigkeit hinaus. 3. Soweit die Markeninhaberin darauf verweist, dass die angegriffene Form kunst-voll und dem Stil des Art Decó zuzuordnen sei, kann auch dieses Argument das Schutzhindernis im Ergebnis nicht überwinden. Tatsächlich erscheint es in vielen Fällen den tatsächlichen Gegebenheiten wenig angemessen, den wesentlichen Merkmalen einer Warenform entweder eine (nur) technische oder eine (nur) ge-stalterische Funktion zuzuordnen. Letztlich ist es die Aufgabe des Industriede-signs, einer Ware, die unbestreitbar eine technische Wirkung hat, auch ein ge-stalterisch ansprechendes Äußeres zu geben. So haben beispielsweise Schrau-benzieher, Messer oder ähnliche Werkzeuge zunächst eine technische Wirkung zu erfüllen. Zugleich ist nicht ausgeschlossen, dass diese Instrumente im Detail auch unter ästhetischen Gesichtspunkten gestaltet werden. Wenn der Griff eines solchen Werkzeuges rutschsicher gestaltet werden soll, sind verschiedenste - ge-stalterisch mehr oder weniger gelungene - Lösungen denkbar. Auch wenn somit bei der Entstehung einer Warenform gestalterische Leistungen einfließen können, - 17 - so kann das Ergebnis gleichwohl in der rechtlichen Wertung eine (nur) technische Funktion haben. Vom Schutzgedanken des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG her gedacht, nach dem das Markenrecht keine Monopole auf technische Lösungen begründen soll, muss letztlich der technische Aspekt eines Formmerkmals auschlaggebend sein, selbst wenn diese (technische) Lösung zugleich von gewisser gestalterischer Qualität ist. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob sich bei dem vorliegenden Traubenzuckerplättchen auch gestalterischen Elemente auffinden lassen bzw. ob der Einfluss des Art Decó erkennbar wird. Der Vortrag der Markeninhaberin zur langen Benutzungsdauer der angegriffenen Form, deren Bekanntheit und wirtschaftliche Bedeutung zielt auf wettbewerbs-rechtliche Argumente ab, die allerdings im registerrechtlichen Verfahren keine Relevanz haben dürfen. Sofern ein Schutzhindernis im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, kann dieses weder durch Verkehrsdurchsetzung noch durch Berufung auf einen erworbenen Besitzstand überwunden werden. 4. Der Umstand, dass die hier streitgegenständliche Warenform einem techni-schen Schutzrecht nicht zugänglich wäre, steht dem Vorliegen eines Schutzhin-dernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Sobald die Warenform-marke eine technische Lösung verkörpert, besteht die Gefahr eines ungerechtfer-tigten markenrechtlichen Monopols auf die technische Lösung, so dass der Schutzzweck der Norm eröffnet ist. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Lösung einem Patent oder einem Gebrauchsmuster zugänglich gewesen wäre. Das Patentrecht kennt z.B. mit Erfindungshöhe oder Neuheit rechtliche Begriffe, die im Markenrecht keine Entsprechung finden. Insofern könnte ohne das Schutz-hindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eine technische Lösung sogar dann noch monopolisiert werden, wenn die Lösung wegen Vorbekanntheit nicht mehr hätte patentiert werden können. Insofern besteht kein Anlass, bei der Prüfung ei-nes Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG patentrechtliche Erwä-gungen einzubeziehen. - 18 - 5. Die Markeninhaberin kann sich nicht darauf berufen, dass im Bereich der Süß-waren zahlreiche Warenformmarken eingetragen seien, die gleichfalls leicht sta-pelbar, portionierbar und konsumierbar seien. Insoweit ist zu den angeführten Voreintragungen auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtspre-chung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42-44 - Postkantoor), des BGH (vgl. GRUR 2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des BPatG (vgl. z. B. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) zu verweisen, wonach bei Voreintragungen, aber auch bei abweichenden Entscheidungen weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung ge-geben ist (vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 58 und Rn. 59 mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung. 6. Da das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist, können weitere Ausführungen zu den Schutzhindernissen aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dahingestellt bleiben. 7. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. - 19 - III. Rechtsmittelbelehrung: Da die Rechtsbeschwerde zugelassen ist, können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten gegen diesen Beschluss das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ein-legen. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass der Beschluss auf einer Verlet-zung des Rechts beruht. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen. Knoll Kriener Dr. Nielsen Hu

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