BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




25 W (pat) 554/14
_______________________
(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…




betreffend die Markenanmeldung 30 2012 045 440.2

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung am 12. Januar 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Knoll, der Richterin Kriener sowie des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

- 2 -
G r ü n d e

I.

Die Bezeichnung

MüesliFreund

ist am 20. August 2012 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Pa-
tent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für zahlreiche Waren der Klassen
5, 29, 30 und 32 angemeldet worden.
Die Markenstelle für Klasse 30 hat die Anmeldung mit Beschluss vom
10. Juni 2014 wegen fehlender Unterscheidungskraft teilweise zurückgewiesen,
und zwar für die folgenden Waren:


Klasse 5:
Aus pflanzlichen und tierischen Produkten gewonnene Eiweißpräparate für
medizinische Zwecke für die menschliche Ernährung; diätetische Erzeug-
nisse für Kinder und Kranke für medizinische Zwecke; Babykost; diätetische
Lebensmittel für medizinische Zwecke; Lebensmittel und alkoholfreie Ge-
tränke für diätetische Zwecke und Diätzwecke jeweils für medizinische Zwe-
cke (jeweils auch als Tiefkühlkost); Nahrungsergänzungsmittel für medizini-
sche und/oder nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fet-
ten, Kohlehydraten und/oder Ballaststoffen, jeweils auch unter Beigabe von
Vitaminen, Fettsäuren, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln
oder in Kombination;

Klasse 29:
Aus pflanzlichen und tierischen Produkten gewonnene Eiweißpräparate für
die menschliche Ernährung; Obst- und Gemüse-Gallerten; Konfitüren; Kom-
potte; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt,
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Quark, Trockenmilch und Milcheiweiß für Nahrungszwecke; Kinderdesserts,
insbesondere Süßspeisen, vornehmlich bestehend aus Milch und/oder
Früchten; Desserts und Süßspeisen, vornehmlich bestehend aus Milch, auch
unter Verwendung von Bindemitteln jeglicher Art; vornehmlich aus Früchten
bestehende Desserts und Süßspeisen; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte,
vornehmlich aus Obst, Gemüse und Milchprodukten hergestellt; Gemüse-,
Obst-, Milch-Konserven und -Präserven; alle vorgenannten Waren auch als
Tiefkühlkost; alle vorgenannten Waren auch für nicht medizinische diäteti-
sche und Diätzwecke; diätetische Lebensmittel;

Klasse 30:
Tee, Tee-Getränke, Kakao, Zucker, Traubenzucker, Reis, Tapioka, Sago,
Mehle, Grieß, Getreideflocken und andere Getreidepräparate (ausgenommen
Futtermittel), Brot, Biskuits, Kuchen, feine Backwaren, Dauerbackwaren;
Snack-Produkte, insbesondere solche vornehmlich bestehend aus Getreide-
flocken, Cornflakes, Haferflocken, Getreidepräparaten, Keksen, Biskuits, Ku-
chen, Backwaren, Konditorwaren, Schokolade, Zuckerwaren, Müsli, Zerea-
lien, entweder einzeln oder in Kombination, auch jeweils unter Beigabe von
Früchten und/oder Nüssen; Konditorwaren, Teigwaren, Schokolade, Zucker-
waren; Traubenzuckerpräparate, Bienenpräparate; Kinderdesserts, insbe-
sondere Süßspeisen, vornehmlich bestehend aus Zucker, Kakao, Schoko-
lade und/oder Stärke; Desserts und Süßspeisen, vornehmlich bestehend aus
Zucker und Schokolade, auch unter Verwendung von Bindemitteln jeglicher
Art; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, vornehmlich aus Getreidepräpara-
ten, Reis und/oder Teigwaren hergestellt; Gewürze; Müslis, vornehmlich be-
stehend aus Getreide und/oder Getreidepräparaten, auch solche unter Bei-
gabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker; Getreideriegel, vornehmlich
bestehend aus Zerealien, Müsli, Getreidepräparaten und/oder Getreide, je-
weils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker; Müsliriegel,
vornehmlich bestehend aus Zerealien, Getreidepräparaten und/oder Ge-
treide, jeweils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker;
tellerfertige Getreidekost, aus Kleie bestehende fertige und halbfertige Nah-
rung, einschließlich Backwaren; alle vorgenannten Waren auch als Tiefkühl-
- 4 -
kost; alle vorgenannten Waren auch für nicht medizinische diätetische und
Diätzwecke; diätetische Lebensmittel; Fruchtriegel, vornehmlich bestehend
aus Früchten auch solche unter Beigabe von Zerealien, Müsli, Getreide, Ge-
treidepräparaten, Nüssen und/oder Zucker; Müsliriegel vornehmlich beste-
hend aus Früchten auch solche unter Beigabe von Zerealien, Getreide, Ge-
treidepräparaten, Nüssen und/oder Zucker; Müslis, vornehmlich bestehend
aus Früchten und/oder Nüssen, auch solche unter Beigabe von Getreide,
Getreidepräparaten und/oder Zucker;

Klasse 32:
Alkoholfreie Getränke, insbesondere Frucht- und Gemüsesäfte, Fruchtnek-
tare, Fruchtsaftgetränke; Fruchtsirupe und andere alkoholfreie Fruchtpräpa-
rate für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken; Pulver und Granulate
zur Herstellung von alkoholfreien Getränken; alle vorgenannten Waren auch
für nicht medizinische diätetische und Diätzwecke.

Das angemeldete Zeichen setze sich aus der schweizerischen Schreibweise des
Wortes „Müsli“ und „Freund“ in der Bedeutung von Anhänger, Fan oder Liebhaber
zusammen und habe in der Gesamtheit „MüesliFreund“ die Bedeutung von „Müsli
Anhänger“ oder „Müsli Fan“. Der Unterschied in der Schreibweise von „Müesli“
würde weder schriftbildlich und auch klanglich kaum auffallen bzw. sich kaum
merklich auswirken und ändere an der Beurteilung des Zeichens als Sachbe-
zeichnung nichts. Mit dem Hinweis auf einen Menschen, der gern Müsli esse,
weise die angemeldete Bezeichnung beschreibend darauf hin, dass die zurück-
gewiesenen Waren aufgrund ihrer Beschaffenheit für einen Müslifreund bestimmt
und geeignet seien. Bei den Waren der Klasse 30, bei denen es sich um Müsli
Bestandteile handeln könne, würden die angesprochenen Verkehrskreise den
unmittelbaren Sachzusammenhang ebenso erkennen, wie bei den zurückgewie-
senen Waren der Klasse 5, die gleichermaßen Müsli als Bestandteil beinhalten
oder als Müsli-Bestandteil hergestellt oder angeboten werden können. Die nichtal-
koholischen Getränke könnten Müsli-Smoothies oder sonstige Müsli-Getränke
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sein. Die angemeldete Bezeichnung sei den unmittelbar warenbezogenen Wort-
zusammensetzungen „Naturfreund“, „Pferdefreund“, Fußball-„ oder „Blumen-
freund“ vergleichbar. Die ähnlichen Begriffe „Müsli-Fan“ und „Müsli-Anhänger“
würden bereits vielfach Verwendung finden, was für eine Üblichkeit in den brei-
testen Verkehrskreisen spräche. Weder der Verweis der Anmelderin auf die Origi-
nalität der Bezeichnung noch der Hinweis auf vergleichbare Eintragungen recht-
fertigten eine andere Beurteilung und Entscheidung.

Gegen die teilweise Zurückweisung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei nach der ständigen Rechtspre-
chung grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede
noch so geringe Unterscheidungskraft reiche aus, um das Schutzhindernis des § 8
Absatz 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden. Die Unterscheidungskraft könne der
angemeldeten Bezeichnung nicht abgesprochen werden. „MüesliFreund“ sei kein
gebräuchliches oder feststehendes Wort der deutschen Sprache, es sei lexikalisch
nicht nachweisbar und seiner Struktur nach sprachunüblich. Auch handle es sich
weder um einen im Rahmen der Sprachentwicklung neu entwickelten Fachbegriff
im Bereich des Lebensmittelsektors, noch werde die Bezeichnung konkret pro-
dukt- oder qualitätsbeschreibend verwendet. Durch die von der Anmelderin ge-
wählte Schreibweise Müesli, welche die im der deutschen Rechtschreibung unbe-
kannte Kombination des Umlauts „ü“ mit dem Vokal „e“ enthält, vermittle das Zei-
chen eine gewisse Originalität, die wesentlich zur Unterscheidungskraft beitrage.
In der angefochtenen Entscheidung werde zudem verkannt, dass ein Müslianhän-
ger oder Müsli Fan eine Person sei, nicht aber ein Produkt oder ein Lebensmittel,
so dass eine analysierende und damit unzulässige Interpretation der angemelde-
ten Bezeichnung erforderlich sei, um zu einem Bedeutungsgehalt des Zeichens im
Sinn von Eigenschaften oder der Qualität der betroffenen Produkte zu gelangen.
Ausgehend hiervon sei auch das Schutzhindernis des § 8 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG
nicht gegeben, da hierunter nur unmittelbar beschreibende Angaben fallen wür-
den. Werde eine beschreibende Angabe nur angedeutet und allenfalls aufgrund
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gedanklicher Schlussfolgerungen erkennbar, stehe das Schutzhindernis einer
Eintragung regelmäßig nicht entgegen.
Die Anmelderin verweist auf die aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragung der
deutschen Wortmarke „FrüchteFreund“ (Nr. 30 304 633), die zu berücksichtigen
sei und eine genaue Begründung für eine abweichende Entscheidung erfordere.
Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 10. Juni 2014 aufzuheben, soweit
die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug ge-
nommen.


II.

Die zulässige, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1
MarkenG statthafte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung
der angemeldeten Wortfolge „MüesliFreund“ als Marke steht hinsichtlich der zu-
rückgewiesenen beschwerdegegenständlichen Waren jedenfalls das Schutzhin-
dernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, nämlich der fehlenden Unterscheidungs-
kraft, entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher insoweit zu
Recht die Eintragung teilweise versagt (§ 37 Absatz 1, Abs. 5 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zei-
chen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Her-
kunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt da-
rin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
- 7 -
gewährleisten (vgl. BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731
Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 –
Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 – TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 –
Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006).
Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des
zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht,
die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl.
EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 –
smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies
alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkun-
gen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und an-
gemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Be-
reich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH, GRUR 2006, 411
Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; GRUR
2004, 428 Rn. 30 f. – Henkel; BGH, GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006)
zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH, GRUR 2013, 1143,
1144 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 – Gute Laune
Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; EuGH, MarkenR 2010, 439 Rn. 41 - 57 –
Flugbörse). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen,
denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Be-
griffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH
GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterschei-
dungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen,
welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen
aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt
wird (BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006).

- 8 -
Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem angemeldeten Zei-
chen „MüesliFreund“ für die angesprochenen allgemeinen Verbraucher als Ab-
nehmer der Waren ohne weiteres erkennbar ausschließlich um eine Angabe, die
geeignet ist, Merkmale der beschwerdebefangenen Waren zu beschreiben, näm-
lich um die Benennung der Zielgruppe der Waren und damit um eine Angabe mit
engem beschreibenden Bezug.
Die angemeldete Wortfolge besteht schon wegen der Binnengroßschreibung für
die angesprochenen Verbraucher ohne weiteres erkennbar aus den Begriffen
„Müesli“ und „Freund“. Bei einem „Müesli“ oder „Müsli“ handelt es um eine, wie die
Markenstelle bereits zutreffend ausgeführt hat, unter Verwendung von Getreide-
flocken bezeichnete Zubereitung, die hauptsächlich aus Getreide oder Getreideer-
zeugnissen, Obst/ Obsterzeugnissen, Milch/ Milcherzeugnissen und weiteren Zu-
taten (wie z. B. Orangensaft, Honig, Trockenobst, Schokoladenerzeugnisse) her-
gestellt wird. Müslis gibt es als Fertigerzeugnisse, sie werden aber auch nach
ganz persönlichen Vorlieben unter Verwendung verschiedenster Zutaten selbst
zusammengestellt. Nach Auffassung des Senats wird der Verkehr die angemel-
dete Bezeichnung ohne weiteres, d. h. ohne die geringsten Verständnisprobleme
im Sinn von „Müslifreund“ erfassen. Auch wenn die Bezeichnung „Müslifreund“ als
solche lexikalisch nicht nachweisbar ist, was im Übrigen für die meisten zusam-
mengesetzten Hauptwörter gilt, die in nahezu unbegrenzter Zahl in der deutschen
Sprache kombiniert werden können, wird der Verkehr unter dem Begriff „Müs-
lifreund“ ohne weiteres eine Person verstehen, die gerne „Müslis“ konsumiert. So-
weit die Anmelderin einwendet, dass die Schreibweise „Müesli“ nicht den deut-
schen Rechtschreibregeln entspricht, mag dies zutreffend sein. Diese Schreib-
weise ist ausweislich der mit der Ladung vom 6. Dezember 2016 der Anmelderin
übersandten Anlage gleichwohl zumindest im süddeutschen Raum und in der
Schweiz gebräuchlich. Ungeachtet dessen stünde dies einem entsprechenden
begrifflichen und damit rein beschreibenden Verständnis schon deshalb nicht ent-
gegen, weil der Verkehr diese Abweichung von der für ihn gewohnten Schreib-
weise entweder gar nicht bemerken oder für einen Druckfehler halten würde und
jedenfalls darin kein kennzeichnendes Element erkennen wird (vgl. zur Thematik
- 9 -
der Abwandlung beschreibender Angaben und der Bedeutung der Abwandlung für
die Unterscheidungskraft Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 174 ff. mit
zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Vor dem Hintergrund, dass die ange-
meldete Bezeichnung nicht isoliert, sondern stets im Kontext mit den bean-
spruchten Produkten, die so gekennzeichnet werden sollen, zu betrachten ist, ist
ein Verständnis der Wortfolge als „Freund von Müsli“ überaus naheliegend und
erfordert keine mehrstufige gedankliche Analyse oder auch nur ein komplexeres
Nachdenken. Eher fernliegend ist es auch anzunehmen, der Verkehr werde in der
zwar nicht weithin verbreiteten Schreibvariante von Müsli mit „üe“, ein phantasie-
volles und damit kennzeichnendes Element der angemeldeten Bezeichnung er-
kennen.

Bei den beschwerdegegenständlichen Waren kann es sich einmal um „Müslis“
selbst handeln, diesbezüglich stellt „MüesliFreund“ eine unmittelbar beschrei-
bende Bestimmungsangabe dar, mit welcher werbeüblich der Abnehmerkreis oder
die Zielgruppe der Produkte bezeichnet wird (vgl. BGH GRUR 2003, 1040 Rn. 14
– Kinder; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 412 m. w. N.). Anders als die Anmel-
derin meint, sind insbesondere im Lebensmittelbereich werblich hervorgehobene
Zielgruppenhinweise häufig anzutreffen, so dass eine derartige Hervorhebung des
Adressaten nichts Ungewöhnliches ist und die angesprochenen Verbraucher ins-
besondere nicht zu Interpretationen oder Deutungen veranlasst, in welchem Zu-
sammenhang ein Müslifan zu dem Produkt selbst stehen mag (BPatG Beschluss
vom 16. Februar 2009, 32 W (pat) 153/07 - Naschkätzchen, Beschluss vom
6. August 2008, 28 W (pat) 80/08 – GOURMANDE; Beschluss vom
12. August 1996, 30 W (pat) 115/95 – ELITE; Beschluss vom 30. Juli 1999,
32 W (pat) 93/99 – PC PROFESSIONAL; Beschluss vom 1. März 2000,
32 W (pat) 363/99 – SIGNORINA). Dementsprechend handelt es sich um eine
Bestimmungsangabe in Bezug auf die „diätetischen Erzeugnisse für Kinder und
Kranke für medizinische Zwecke; Babykost; diätetische Lebensmittel für medizini-
sche Zwecke; Lebensmittel für diätetische Zwecke und Diätzwecke jeweils für me-
dizinische Zwecke (jeweils auch als Tiefkühlkost)“ in der Klasse 5, die „Fertigge-
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richte und Halbfertiggerichte, vornehmlich aus Obst, Gemüse und Milchprodukten
hergestellt; diätetische Lebensmittel“ in der Klasse 29 sowie die „Müslis, vornehm-
lich bestehend aus Getreide und/oder Getreidepräparaten, auch solche unter Bei-
gabe von Früchten, Nüssen und/oder Zucker; tellerfertige Getreidekost, aus Kleie
bestehende fertige und halbfertige Nahrung, einschließlich Backwaren; diätetische
Lebensmittel; Müslis, vornehmlich bestehend aus Früchten und/oder Nüssen,
auch solche unter Beigabe von Getreide, Getreidepräparaten und/oder Zucker;
Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, vornehmlich aus Getreidepräparaten, Reis
und/oder Teigwaren hergestellt“ in der Klasse 30.

Müslis werden häufig auch als (verzehrfertige) Desserts angeboten, entsprechend
können die Waren „Kinderdesserts, insbesondere Süßspeisen, vornehmlich be-
stehend aus Milch und/oder Früchten; Desserts und Süßspeisen, vornehmlich be-
stehend aus Milch, auch unter Verwendung von Bindemitteln jeglicher Art; vor-
nehmlich aus Früchten bestehende Desserts und Süßspeisen“ der Klasse 30 als
fertige Dessertprodukte mit einem Müsli angeboten werden, die dann entspre-
chend für den „Müeslifreund“ bestimmt sein können.

Ebenso hat die Markenstelle zutreffend ausgeführt, dass Müsli auch in Form von
Müslidrinks bzw. Trinkmüslis angeboten werden, so dass sich die angemeldete
Wortfolge „MüesliFreund“ auch für die alkoholfreien Getränke der Klasse 5 (für
diätetische Zwecke und Diätzwecke sowie medizinische Zwecke), der Klasse 30
sowie der Klasse 32 (für nicht medizinische diätetische und Diätzwecke), bei de-
nen es sich um aus Müsli bestehende Getränke bzw. deren Bestandteile handeln
kann, als Bestimmungsangabe eignet.

Bei den Müslizubereitungen kann es sich auch um solche in Form von Riegeln
oder Kugeln handeln, sodass sich „MüesliFreund“ auch für die Waren „Snack-Pro-
dukte, insbesondere solche vornehmlich bestehend aus Getreideflocken, Corn-
flakes, Haferflocken, Getreidepräparaten, Keksen, Biskuits, Kuchen, Backwaren,
Konditorwaren, Schokolade, Zuckerwaren, Müsli, Zerealien, entweder einzeln oder
- 11 -
in Kombination, auch jeweils unter Beigabe von Früchten und/oder Nüssen; Ge-
treideriegel, vornehmlich bestehend aus Zerealien, Müsli, Getreidepräparaten
und/oder Getreide, jeweils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder
Zucker; Müsliriegel, vornehmlich bestehend aus Zerealien, Getreidepräparaten
und/oder Getreide, jeweils auch unter Beigabe von Früchten, Nüssen und/oder
Zucker; Fruchtriegel, vornehmlich bestehend aus Früchten auch solche unter Bei-
gabe von Zerealien, Müsli, Getreide, Getreidepräparaten, Nüssen und/oder Zu-
cker; Müsliriegel vornehmlich bestehend aus Früchten auch solche unter Beigabe
von Zerealien, Getreide, Getreidepräparaten, Nüssen und/oder Zucker“ in der
Klasse 30 als werbeübliche Angabe des Abnehmerkreises eignet.

Das gleiche gilt für die Waren „Brot, Biskuits, Kuchen, feine Backwaren, Dauer-
backwaren; Konditorwaren, Teigwaren“, die allesamt Müslibestandteile enthalten
können und sich als Müslibrote, Müslikekse oder Müslikuchen in besonderer
Weise an den „Müslifreund“ oder „MüesliFreund“ richten können.

Auch soweit es sich bei den beschwerdegegenständlichen Waren um solche han-
delt, die Bestandteile einer Müslizubereitung oder Müslizutaten sein können und
insoweit von dem Müslifreund bei der Zubereitung seines individuell zusammen-
gestellten Müslis in Anspruch genommen werden, bezeichnet die angemeldete
Wortfolge nur den werblichen Hinweis, wofür die konkreten Lebensmittel geeignet
sind und an wen sie sich (besonders) richten im Sinn einer insoweit beschreiben-
den allgemeinen Bestimmungsangabe (Zielgruppe), der die Unterscheidungskraft
fehlt. Dies betrifft die Waren der Klasse 5 „Aus pflanzlichen und tierischen Pro-
dukten gewonnene Eiweißpräparate für medizinische Zwecke für die menschliche
Ernährung; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und/oder nicht medizini-
sche Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Kohlehydraten und/oder Bal-
laststoffen, jeweils auch unter Beigabe von Vitaminen, Fettsäuren, Mineralstoffen,
Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination“, die Waren der Klasse
29 „aus pflanzlichen und tierischen Produkten gewonnene Eiweißpräparate für die
menschliche Ernährung; Obst- und Gemüse-Gallerten; Milch, Milchprodukte, näm-
- 12 -
lich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Quark, Trockenmilch und Milcheiweiß für Nah-
rungszwecke; Gemüse-, Obst-, Milch-Konserven und -Präserven; alle vorgenann-
ten Waren auch als Tiefkühlkost; alle vorgenannten Waren auch für nicht medizi-
nische diätetische und Diätzwecke“ sowie die Waren der Klasse 30 „Kakao, Zu-
cker, Traubenzucker, Reis, Tapioka, Sago, Mehle, Grieß, Getreideflocken und an-
dere Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), Schokolade, Zuckerwaren;
Traubenzuckerpräparate, Bienenpräparate; Gewürze“.

Soweit es sich hinsichtlich der übrigen beschwerdegegenständlichen Waren nicht
um Müslis selbst handelt und sie üblicherweise auch nicht als Bestandteile oder
Zutat einem Müsli hinzugefügt werden, handelt es sich um aber Lebensmittel, die
im weitesten Sinne zum Frühstück im Zusammenhang mit einem Müsli konsumiert
werden können (Konfitüren; Kompotte; Eier; Butter, Käse (Klasse 29); Tee, Tee-
Getränke (Klasse 30)). Insoweit ergibt sich aus dem Begriff „Müeslifreund“ ein hin-
reichend enger beschreibender Zusammenhang in Richtung der Zielgruppe der
beanspruchten Waren, welcher der Bejahung der Unterscheidungskraft entgegen-
steht. Denn die Unterscheidungskraft ist nicht nur dann zu verneinen, wenn die
Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt haben,
sondern auch dann, wenn jedenfalls ein enger beschreibender Bezug zu den an-
gemeldeten Waren hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist,
dass der Verkehr den beschreibenden Zusammenhang als solchen ohne weiteres
und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterschei-
dungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren sieht. Dabei ist das Merk-
mal des engen beschreibenden Bezugs nicht absolut und generalisierend zu er-
mitteln, sondern von den Umständen des Einzelfalls und insbesondere vom Be-
deutungsgehalt der konkret als Marke beanspruchten Bezeichnung und den kon-
kreten Waren, für die die Marke Schutz sucht, abhängig (vgl. BGH GRUR 2014,
569 Rn. 17 - HOT). Da die mit MüesliFreund bezeichneten Waren auch im Zu-
sammenhang mit dem üblicherweise zum Frühstück konsumierten Müsli gegessen
werden können, wird die Bezeichnung in erster Linie als Bestimmungsangabe da-
hingehend verstanden, dass die darunter vertriebenen Waren zu einem gesunden
- 13 -
Frühstück für einen (ernährungsbewußten) Müslikonsumenten geeignet sind. Da-
mit ist die Angabe „MüesliFreund“ auch im Zusammenhang mit diesen Waren aber
nicht geeignet, den Bezug zu einem bestimmten Geschäftsbetrieb herzustellen
und die Waren dieses konkreten Unternehmens von denjenigen anderer, auf
demselben Gebiet tätigen Unternehmen markenmäßig abzugrenzen.

Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf zahlreiche Eintragungen von Wortmar-
ken, die nach der Art ihrer Zusammensetzung eines Sachbegriffs mit dem Wor-
telement „-Freund“ mit der angemeldeten Wortmarke vergleichbar gebildet sind
(FrüchteFreund, Teichfreund, SPEISENFREUND, Schlüsselfreund, Kräuterfreund,
Weinfreund, vgl. das in der mündlichen Verhandlung überreichte Anlagenkonvo-
lut), führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Insoweit ist auf die dazu ergangene
umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 667 -
Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR
2008, 229 Rn. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42 - 44 – Post-kantoor), des
BGH (vgl. GRUR 2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des Bundes-
patentgerichts (vgl. z. B. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139
- VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt)
zu verweisen, wonach weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung gegeben ist
(vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 58 und Rn. 59 mit zahlrei-
chen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutz-
fähigkeit ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebun-
dene Entscheidung, wobei selbst identische Voreintragungen nach ständiger
Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es
entgegen der Auffassung der Anmelderin auch im Rahmen von unbestimmten
Rechtbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des Deutschen Patent- und
Markenamts und erst recht keine irgendwie geartete Bindung für das Bundespa-
tentgericht. Das Gericht und auch das Patentamt haben in jedem Einzelfall eigen-
ständig zu prüfen und danach eine Entscheidung zu treffen. Auf eine möglicher-
weise fehlerhafte Rechtsanwendung in einem anderen Fall kann sich niemand
berufen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine inhaltlich-argumentative
- 14 -
Auseinandersetzung mit bloßen Eintragungsentscheidungen nicht möglich ist, da
diese regelmäßig nicht begründet werden.


Soweit oben eine unmittelbar warenbeschreibende Bedeutung festgestellt worden
ist und „MüesliFreund“ hinsichtlich eines Teils der Waren eine Angabe darstellt,
die geeignet ist, die Bestimmung der beanspruchten Waren zu bezeichnen, steht
der Eintragung der beanspruchten Wortkombination auch das Schutzhindernis des
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.


Nach alledem war die Beschwerde daher zurückzuweisen.


III.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-
schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
- 15 -
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen

Hu


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