BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




25 W (pat) 525/16
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…






betreffend die Marke 304 00 090

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. September 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der
Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e

I.

Die am 2. Januar 2004 angemeldete Wortmarke „Vitalaser“ wurde am
16. April 2004 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenre-
gister für verschiedene Waren der Klassen 9 und 10 eingetragen. Inhaber der
Marke war ursprünglich Herr H… Die Schutzdauer der Marke
endete zum 31. Januar 2014. Mit Schreiben vom 24. März 2014 beantragte der
ursprüngliche Markeninhaber beim Deutschen Patent- und Markenamt die Verlän-
gerung des Schutzrechts. Die entsprechende Verlängerungsgebühr wurde jedoch
erst nach Ablauf der Zahlungsfrist zum 31. März 2014 am 7. April 2014 im Auftrag
des ursprünglichen Markeninhabers von der Firma L… Ltd. & Co. KG
bezahlt. Mit Schreiben vom 24. April 2014 wies das Deutsche Patent- und Mar-
kenamt den ursprünglichen Markeninhaber auf die Notwendigkeit der Zahlung
einer Verspätungsgebühr in Höhe von 50 Euro bis spätestens 31. Juli 2014 hin
und informierte zudem darüber, dass die Marke ohne fristgemäße und vollständige
Zahlung der Verspätungsgebühr gelöscht werde. Bis zum Fristablauf am
31. Juli 2014 ging beim Deutschen Patent- und Markenamt keine Zahlung ein. Mit
Schreiben vom 3. September 2014 teilte das Deutsche Patent- und Markenamt
dem ursprünglichen Markeninhaber mit, dass die Marke wegen der Nichtzahlung
der Verlängerungsgebühr gelöscht werde. Das Schreiben wurde dem DPMA mit
dem Vermerk „Empfänger unter der angegeben Anschrift nicht zu ermitteln“
zurückgesandt. Am 23. September 2014 (Eingang auf dem Konto des DPMA)
bezahlte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers die Verspätungsgebühr
und beantragte mit Schreiben vom 24. September 2014, eingegangen beim DPMA
am 25. September 2014, Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Verlänge-
rungsgebühr sowie die Umschreibung des Schutzrechts auf den Antragsteller,
Herrn H1…, den Sohn des ursprünglichen Markeninhabers.

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Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Antragsteller das Schutzrecht am
3. Juni 2014 von seinem Vater, dieser vertreten durch seine Bevollmächtigte, Frau
S…, erworben habe. Der sehr schutzrechtserfahrene ursprüngliche
Markeninhaber sei zuletzt wegen einer Tumorerkrankung geschäftsunfähig gewe-
sen und schließlich am 5. Juni 2014 verstorben. Dem Antragsteller sei die Not-
wendigkeit der Zahlung einer Verspätungsgebühr nicht bekannt gewesen. Er habe
am 22. September 2014 seinen Verfahrensbevollmächtigten mit der Umschrei-
bung des Schutzrechts beauftragt. Erst dieser habe die fehlende Zahlung der Ver-
spätungsgebühr bemerkt.

Die Markenabteilung 3.1. des Deutschen Patent- und Markenamts hat zugunsten
des Antragstellers als richtig unterstellt, dass dieser das Markenrecht erworben
habe, jedoch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Be-
schluss vom 8. Juni 2016 als unbegründet zurückgewiesen. Der Antrag auf Wie-
dereinsetzung in den vorigen Stand sei form- und fristgerecht gestellt worden. Der
Antragsteller habe auch die versäumte Handlung nachgeholt und die Verspä-
tungsgebühr bezahlt. Das Fristversäumnis sei aber nicht unverschuldet. Die Über-
wachung der Zahlungsfristen obliege den Markeninhabern selbst. Die Zusendung
von Informationsschreiben über den Ablauf der Schutzdauer an den Markeninha-
ber stelle lediglich eine Serviceleistung des DPMA dar. Spätestens mit dem am
3. Juni 2014 eingetretenen Rechtsübergang habe es dem Antragsteller als
Rechtsinhaber oblegen, den Schutzdauerablauf der Marke zu überwachen. Dabei
sei der Schutzrechtsinhaber verpflichtet, für den ordnungsgemäßen Fortgang des
Verfahrens zu sorgen und sich z. B. nach Form und Frist erforderlicher Handlun-
gen zu erkundigen oder gegebenenfalls einen Rechtsanwalt bzw. Patentanwalt
hinzuzuziehen. Jeder Inhaber einer Marke habe die Möglichkeit, für die Angele-
genheiten hinsichtlich seiner Marken einen Vertreter zu benennen und diesem
auch die Fristenüberwachung zu übertragen. Sofern kein Vertreter benannt werde,
sei der Markeninhaber für die Fristenkontrolle selbst verantwortlich, was auch die
Kenntnis der im Markengesetz gesetzlich geregelten Fristen einschließe. Der An-
tragsteller habe nicht dargelegt oder glaubhaft gemacht, ob und wie die Fristen
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durch den ursprünglichen Markeninhaber kontrolliert worden seien bzw. warum
das Fristversäumnis des ursprünglichen Markeninhabers als unverschuldet anzu-
sehen sei. Soweit der Antragsteller sich darauf berufe, dass dieser krankheitsbe-
dingt geschäftsunfähig gewesen sei und ein entsprechendes Attest vorgelegt
habe, ergebe sich aus dem Attest nicht, ab welchem Zeitpunkt die Geschäftsun-
fähigkeit bestanden habe. Im Übrigen habe der ursprüngliche Markeninhaber den
Antrag auf Verlängerung des Schutzrechts vom 24. März 2014 noch selbst gestellt
und den Antragsteller als Vertreter benannt, was gegen eine Geschäftsunfähigkeit
in diesem Zeitpunkt spreche. Weiterhin habe der Antragsteller nach dem behaup-
teten Erwerb des Schutzrechts noch bis zum 31. Juli 2014 die Möglichkeit gehabt,
sich über eventuell laufende Fristen zu informieren, bzw. zeitnah einen Rechts-
oder Patentanwalt mit der entsprechenden Prüfung und Vertretung zu beauftra-
gen. Der Umstand, dass der Antragsteller keinen Anlass gesehen habe, an der
ordnungsgemäßen Verlängerung des Schutzrechts durch seinen Vater zu zwei-
feln, da dieser sehr schutzrechtserfahren gewesen sei, könne ein unverschuldetes
Fristversäumnis nicht begründen.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Der Antragsteller
habe das Schutzrecht mit Vertrag vom 3. Juni 2014 wirksam erworben. Der
ursprüngliche Markeninhaber sei zwar spätestens zu diesem Zeitpunkt geschäfts-
unfähig gewesen, was das ärztliche Attest vom 5. Dezember 2014 bestätige. Er
sei jedoch von seiner Bevollmächtigten wirksam vertreten worden. Im Übrigen
habe am 4. April 2016 auch der Nachlassverwalter der Übertragung zugestimmt,
so dass ein wirksamer Rechtsübergang nicht bezweifelt werden könne. Die Frist
zur Zahlung der Verlängerungsgebühr sei unverschuldet versäumt worden. Dem
ursprünglichen Markeninhaber sei offensichtlich nicht bewusst gewesen, dass die
Verlängerungsgebühr von der Firma L… Ltd. & Co. KG zu spät bezahlt
worden sei und dass ein Verspätungszuschlag hätte entrichtet werden müssen. Es
sei diesem nicht zuzumuten gewesen, weitere sachgemäße Überprüfungen zur
Zahlung der Verlängerungsgebühr durchzuführen. Er habe sich auf die Ausfüh-
rung der Zahlung durch die Mitarbeiterin der L… Ltd. & Co. KG verlas-
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sen dürfen. Zur Fristenkontrolle seitens des ursprünglichen Markeninhabers könn-
ten keine Informationen mehr beschafft werden. Er sei aber seit Jahrzehnten mit
Schutzrechten befasst gewesen und sei sich der Bedeutung der Verlängerungs-
fristen bewusst gewesen. Auch den Antragsteller selbst treffe kein Verschulden.
Sein Vater habe ihm vor dem Abschluss des Vertrages zur Übertragung des Mar-
kenrechts vom 3. Juni 2014, etwa im Zeitraum Ende März/Anfang April, berichtet,
dass er erst vor kurzem die Verlängerungsgebühr bezahlt habe. Hierauf habe sich
der Antragsteller verlassen dürfen. Er habe keinen Anlass gehabt, die Aussage
seines Vaters zu bezweifeln. Auch eine Prüfung der Kontoauszüge der Fa.
L… Ltd. & Co. KG durch den Antragsteller habe die Zahlung der Ver-
längerungsgebühr bestätigt, nicht aber deren Rückbuchung. Der Antragsteller sei
nach dem Tod seines Vaters sehr belastet gewesen, da er sich neben seinem Be-
ruf um zahlreiche Aufgaben und Formalitäten habe kümmern müssen. Diese Zeit
sei für den Antragsteller eine emotionale Ausnahmesituation gewesen. Er habe
sich in einem Zustand besonderer psychischer und physischer Belastung befun-
den. Der Antragsteller habe das Schreiben des DPMA vom 3. September 2014,
mit dem das DPMA auf die Nichtzahlung des Zuschlags und die Löschung hinge-
wiesen habe, nicht gekannt. Es sei im Nachlass nicht vorhanden gewesen.

Die Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.1. des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 8. Juni 2016 aufzuheben und im Hinblick
auf die Zahlung der Verspätungsgebühr für die Marke 304 00 090
Wiedereinsetzung in vorigen Stand zu gewähren.

Der Antragsteller hat den nach Senatshinweis vom 17. Mai 2017 mit Schriftsatz
vom 30. Juni 2017 gestellten hilfsweisen Antrag auf Durchführung der mündlichen
Verhandlung mit Telefax vom 21. September 2017 am Tag der anberaumten
mündlichen Verhandlung zurückgenommen, so dass nach Aufhebung des Ter-
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mins vier Stunden vor der Terminsstunde nunmehr im schriftlichen Verfahren zu
entscheiden war.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenabteilung 3.1 vom 8. Juni 2016, die Schriftsätze des Antragstellers, den schrift-
lichen Hinweis des Senats vom 17. Mai 2017 und den weiteren Akteninhalt Bezug
genommen.


II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde des Antragstellers bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Antragsteller
hat die Frist zur Zahlung der Verspätungsgebühr nicht ohne Verschulden ver-
säumt, so dass die Markenabteilung den Antrag auf Wiedereinsetzung zu Recht
zurückgewiesen hat. Mit dem Eingang des Antrages auf Eintragung des Rechts-
übergangs beim DPMA ist der Antragsteller verfahrensführungsbefugt, § 28 Abs. 2
Satz 1 MarkenG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller das
Schutzrecht wirksam erworben hat.

Ein Verfahrensbeteiligter ist nach § 91 MarkenG in den vorigen Stand einzuset-
zen, wenn er ohne Verschulden verhindert war, dem Patentamt gegenüber eine
Frist einzuhalten, deren Versäumnis nach gesetzlicher Vorschrift einen Rechts-
nachteil zur Folge hat. Vorliegend hat der Antragsteller die Frist zur Zahlung der
Verspätungsgebühr nach § 64a MarkenG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 2 PatKostG ver-
säumt, weshalb nach § 47 Abs. 6 MarkenG die Marke zu löschen ist. Der Antrag-
steller hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 91
Abs. 2 und 3 MarkenG form- und fristgerecht gestellt und die versäumte Handlung
der Zahlung des Verspätungszuschlages nachgeholt, § 91 Abs. 4 Satz 1
MarkenG. Der Antragsteller hat jedoch die Frist, in welche er Wiedereinsetzung
begehrt, nicht ohne Verschulden versäumt.
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Unverschuldet ist die Fristversäumnis, wenn der Verfahrensbeteiligte die übliche
Sorgfalt aufgewendet hat, deren Beachtung ihm im Einzelfall nach seinen Verhält-
nissen zumutbar war. Dabei ist ein objektiver Vergleichsmaßstab heranzuziehen,
weshalb es darauf ankommt, was objektiv von einer dem Säumigen vergleichba-
ren Person im konkreten Einzelfall an Sorgfalt erwartet werden kann (Ströbele/
Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 91 Rn. 10). Bei Gebührenzahlungen sind die Un-
kenntnis der entsprechenden Vorschriften oder Rechtsirrtümer grundsätzlich kein
Wiedereinsetzungsgrund. Jeder Verfahrensbeteiligte ist verpflichtet, sich Kenntnis
über das Recht des jeweiligen Verfahrens zu verschaffen oder sich entsprechen-
der fachkundiger Beratung zu bedienen. Auf dem Gebiet des Markenrechts gehört
es zur verkehrsüblichen Sorgfalt, sich insbesondere auch in Bezug auf die jeweils
erforderlichen Gebührenzahlungen entsprechend sachkundig zu machen oder
beraten zu lassen (Ströbele/Hacker, a. a. O. Rn. 17 f.).

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat der Antragsteller die Frist zur Zahlung
der Verspätungsgebühr nicht ohne Verschulden versäumt, da er es nach dem von
ihm behaupteten Erwerb des Schutzrechts unterlassen hat, in eigener Verantwor-
tung zu prüfen, ob die Schutzdauer des Schutzrechts wirksam verlängert worden
war. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Markenabteilung im Be-
schluss vom 8. Juni 2016 Bezug genommen werden. Vorliegend war für eine ent-
sprechende Prüfung insbesondere ausreichend Zeit, da der Antragsteller nach sei-
nem Vortrag das Recht bereits am 3. Juni 2014 erworben hatte und die Frist zur
Zahlung des Verspätungszuschlages erst am 31. Juli 2014 ablief. Bei objektiver
Betrachtung der von einem Markenerwerber zu erwartenden Sorgfalt erscheint ein
Zeitraum von acht Wochen mehr als ausreichend, um den Bestand des Schutz-
rechts und die Frage, ob die erforderlichen Gebühren für den Forstbestand eines
Markenrechts gezahlt worden sind, selbst zu prüfen oder durch einen Bevollmäch-
tigten prüfen zu lassen. Soweit den vorherigen Inhaber des Markenrechts oder
dessen Bevollmächtigten Versäumnisse anzulasten sind, muss sich der Antrag-
steller diese in vollem Umfang zurechnen lassen.

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Soweit der Antragsteller vorträgt, dass er sich nach dem Tod seines Vaters in
einem seelischen Ausnahmezustand befunden habe und seine Fristversäumnis
deswegen als unverschuldet anzusehen sei, gibt dies zu keiner anderen Beurtei-
lung Anlass. Selbst wenn es dem Antragsteller selbst aus gesundheitlichen Grün-
den nicht zumutbar gewesen sein sollte, sich um die Prüfung der Schutzrechts-
verlängerung zu kümmern, wogegen bereits spricht, dass er nach eigenen Anga-
ben in dieser Zeit weiter seinem Beruf nachging und sich zudem wegen des Nach-
lasses seines Vaters auch um andere Angelegenheiten kümmerte, so wäre es
stets zumutbar gewesen, rechtzeitig rechts- oder patentanwaltlichen Rat einzuho-
len und dann die erforderlichen Maßnahmen fristgerecht zu veranlassen (vgl.
Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 233 Stichwort: Krankheit).

Der Antragsteller kann sich nicht darauf berufen, dass er sich auf die Zusicherung
seines Vaters verlassen habe, die Gebühr zur Verlängerung des Schutzrechts sei
bezahlt worden. Unabhängig von der Person des Veräußerers und unabhängig
davon, wie erfahren diese Person im Umgang mit Schutzrechten ist, obliegt es
dem Erwerber selbst, sich hinsichtlich der Registerlage rückzuversichern. Sofern
der Erwerber sich ohne eigene Prüfung auf die Angaben des Veräußerers ver-
lässt, muss er sich dessen fahrlässiges Verhalten zurechnen lassen. Die unrichti-
gen Angaben des Veräußerers mögen gegebenenfalls Schadensersatzforderun-
gen wegen einer Verletzung von Pflichten aus dem Kaufvertrag begründen. Sie
entbinden aber den Erwerber nicht von den ihm selbst als Markeninhaber oblie-
genden Pflichten. Im Übrigen hat sich der Antragsteller nach seinem Vorbringen
nicht allein auf die Aussagen seines Vaters verlassen, sondern die Frage der
Schutzrechtsverlängerung auch selbst geprüft. So trägt er vor, dass er die Konto-
auszüge der Firma L… Ltd. & Co. KG auf die Zahlung der Verlänge-
rungsgebühr geprüft habe. Soweit er dabei übersehen hat, dass diese Zahlung
nicht fristgerecht erfolgt war, muss er sich diesen Fehler selbst zurechnen lassen.

Da der Antragsteller im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten den rechtzeigen Eingang
von Zahlung beim DPMA eigenständig zu überwachen hat und sich die Folgen der
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Fristversäumnis unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, besteht keine Hinweis-
pflicht seitens des DPMA über mögliche Rechtsverluste, weshalb vorliegend kein
behördliches Mitverschulden ersichtlich ist, das den Antragsteller entlasten könnte.
Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob dem Antragsteller die Schreiben des
DPMA vom 24. April 2014 und vom 3. September 2014 zur Kenntnis gelangt sind.

Im Übrigen kann wegen des schuldhaften Verhaltens des Antragstellers dahinge-
stellt bleiben, ob auch der ursprüngliche Markeninhaber gegen ihm obliegenden
Sorgfaltspflichten verstoßen hat bzw. ob er im Zeitpunkt der Schutzrechtsverlän-
gerung noch geschäftsfähig war. Es kann auch dahingestellt bleiben, warum die
von ihm beauftragte Firma L… Ltd. & Co. KG die Zahlungsfrist ver-
säumte und in welchem Verhältnis der ursprüngliche Markeninhaber zu dieser
Firma stand, wobei darauf zu verweisen ist, dass nach § 85 Abs. 2 ZPO das Ver-
schulden eines Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleichsteht. Schließ-
lich kann auch als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, in welchem
Verhältnis der Antragsteller zu dieser Firma steht und weshalb es dem Antragstel-
ler möglich war, deren Kontoauszüge zu prüfen. Der zumindest in weiten Teilen
insoweit unsubstantiierte Vortrag des Antragstellers bedarf keiner Aufklärung.


III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-
de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

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1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen


Hu/Fa


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