BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




25 W (pat) 523/17
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…




betreffend die Markenanmeldung 30 2014 073 345.5

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
19. Juni 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin
Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

I.

Die Wortfolge

Der Limo

ist am 4. Dezember 2014 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgenden Waren
angemeldet worden:

Klasse 30:
Kaffee, Tee, Kakao und Kaffeeersatzmittel; Reis, Tapioka und Sago; Mehle
und Getreidepräparate einschließlich Cerealienriegel; Brot, feine Backwa-
ren und Konditorwaren, Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren
(soweit in Klasse 30 enthalten); Bonbons; Fruchtgummi; Kaugummi (aus-
genommen für medizinische Zwecke) und andere Zuckerwaren; Speiseeis;
Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen
(Würzmittel); Gewürze; Kühleis;


Klasse 32:
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkohol-
freie Getränke; Limonaden; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Getränke, die
unter Verwendung von Tee, Früchtetee und/oder Kräutertee hergestellt
sind; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;


Klasse 33:
alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

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Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
unter der Nummer 30 2014 073 345.5 geführte Anmeldung nach rechtlicher Bean-
standung vom 19. Juni 2015 mit Beschluss vom 29. September 2015 wegen feh-
lender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und bestehendem
Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG teilweise zurückgewiesen, näm-
lich für die Waren

Klasse 30:
Pralinen mit Füllung; Schokoladewaren (soweit in Klasse 30 enthal-
ten); Bonbons; Fruchtgummi; Kaugummi (ausgenommen für medizi-
nische Zwecke); Zuckerwaren; Speiseeis;

Klasse 32:
alkoholfreie Getränke; Limonaden; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Ge-
tränke, die unter Verwendung von Tee, Früchtetee und/oder Kräu-
tertee hergestellt sind; Sirupe für die Zubereitung von Getränken;
Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33:
alkoholische Getränke, ausgenommen Biere.

Zur Begründung ist ausgeführt, bei der angemeldeten Wortfolge „Der Limo“ han-
dele es sich um die gebräuchliche Kurzform für „Limonade“ verbunden mit dem
maskulinen bestimmten Artikel. Die Verwendung des Artikels „der“ anstelle des
grammatikalisch richtigen Artikels „die“ oder „das“ führe nicht dazu, dass der an-
gesprochene Verkehrskreis der Bezeichnung keinen beschreibenden Hinweis auf
„Limonade“ entnehme. Denn die Verwendung des ungewohnten Artikels steigere
lediglich die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verbraucher, die aber keine
weitergehende analysierende Betrachtung vornehmen würden, so dass die Ver-
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wendung des Artikels „Der“ nur beiläufig als werbliche Verfremdung wahrgenom-
men werde. Die angemeldete Bezeichnung eigne sich sowohl zur Beschreibung
der Ware „Limonade“ selbst, als auch dazu, Waren, die Limonade enthalten könn-
ten, die nach Limonade schmeckten oder die zur Zubereitung von Limonade ver-
wendet werden könnten, zu beschreiben. In Bezug auf die zurückgewiesenen Wa-
ren handele es sich bei der angemeldeten Wortfolge um eine ohne weiteres ver-
ständliche, unmittelbar beschreibende Angabe, die nicht geeignet sei, die betref-
fenden Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Herkunft aus einem Unternehmen von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden und die im Interesse des Wirt-
schaftsverkehrs, insbesondere der Mitbewerber der Anmelderin auch freizuhalten
sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Auffassung bei
der Bezeichnung „Der Limo“ handele es sich um eine ungewohnte Ausgestaltung,
da die Bezeichnung „Der Limo“ nicht sprachüblich gebildet sei. An die Kombina-
tion mit dem bestimmten Artikel „der“ sei der maßgebliche Durchschnittsverbrau-
cher nicht gewöhnt. Für die Frage der Unterscheidungskraft sei nicht ein besonde-
rer Phantasieüberschuss ausschlaggebend, vielmehr reiche es für die Schutzfä-
higkeit aus, wenn das angemeldete Zeichen einen gewissen Denkprozess an-
stoße, was vorliegend der Fall sei. Auch kann eine gewisse Originalität und Inter-
pretationsbedürftigkeit des angemeldeten Zeichens im Einzelfall von einer mögli-
chen sachbezogenen Bedeutung wegführen, so dass nicht mehr von einem im
Vordergrund stehenden Begriffsinhalt auszugehen sei. Die angesprochenen Ver-
braucher würden angesichts des ungewohnten Artikels „Der“ in Verbindung mit
Limo stutzen und sich fragen, welche Bedeutung hinter dieser Wortkombination
stecke. „Der Limo“ würde dabei nicht mit der Bezeichnung „die Limonade“ in Ver-
bindung gebracht werden. Insoweit könne der angemeldeten Bezeichnung eine
gewisse Originalität nicht abgesprochen werden.

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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 29. September 2015 aufzuheben,
soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt verwiesen.


II.

Die zulässige, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1
MarkenG statthafte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung
der angemeldeten Bezeichnung „Der Limo“ als Marke steht für die zurückgewie-
senen Waren jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, wobei die angemeldete Wortfolge im
Zusammenhang mit einem Teil der beschwerdegegenständlichen Waren (z. B.
alkoholfreie Getränke, Limonaden usw.) auch eine freihaltebedürftige unmittelbar
warenbeschreibende Angabe im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen
dürfte. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher insoweit zu Recht die
Eintragung teilweise versagt (§ 37 Absatz 1, Absatz 5 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zei-
chen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Her-
kunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt da-
rin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731
Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 –
Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 – TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 –
Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006).
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Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des
zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht,
die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl.
EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 –
Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die
Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies
alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkun-
gen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und an-
gemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Be-
reich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH, GRUR 2006, 411
Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; GRUR
2004, 428 Rn. 30 f. – Henkel; BGH, GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006)
zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH, GRUR 2013, 1143,
1144 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 – Gute Laune
Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; EuGH, MarkenR 2010, 439 Rn. 4 - 57 –
Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674,
Rn. 86 - Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwen-
dung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel
verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. - Link economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 -
Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die
Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände
beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen,
mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt
hergestellt wird (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006).

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Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Bezeichnung für die zurückge-
wiesenen Waren jegliche Unterscheidungskraft.

Das angemeldete Zeichen besteht aus dem bestimmten maskulinen Artikel „der“
mit Anfangsgroßschreibung und der umgangssprachlichen Kurzbezeichnung
„Limo“ für „Limonade“. Bei dem bestimmten Artikel „der“ handelt es sich im Zu-
sammenhang mit dem Begriff Limo um den grammatikalisch nicht korrekten Arti-
kel, nachdem die möglichen passenden, grammatikalisch korrekten und ge-
bräuchlichen Verbindungen „das“ oder „die“ Limo lauten.
Die Bezeichnung „Limo“ stellt eine Bezeichnung der Art und der Beschaffenheit
der zurückgewiesenen Waren dar. Denn bei den zurückgewiesenen Waren der
Klasse 32 kann es sich jeweils um Limonadengetränke oder Limonadenmixge-
tränke (z. B. Teelimonade) selbst handeln bzw. bei den Sirupen oder Präparaten
für die Zubereitung von Getränken um solche, die für die Herstellung von
Limo(nade) geeignet und bestimmt sind. Ebenso können Limonaden auch Be-
standteile alkoholischer Getränke – beispielsweise von Bowlen, Cocktails oder
sogenannter Alkopops – sein, insoweit eignet sich die Bezeichnung Limo als Be-
schaffenheitsangabe der alkoholischen Getränke der Klasse 33. Gleiches gilt in
Bezug auf die zurückgewiesenen Waren der Klasse 30, hinsichtlich derer die Be-
zeichnung „Limo“ sich als Hinweis auf die Füllung (Praline, Schokolade oder Bon-
bons), die Geschmacksrichtung (Fruchtgummi, Kaugummi, Zuckerwaren) oder
den Hauptbestandteil (Limo Eis) eignen kann.

Die Kombination mit dem bestimmten Artikel „Der“ vermag die markenrechtliche
Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung nicht deshalb zu begrün-
den, weil es sich um die grammatisch unkorrekte Artikelbezeichnung handelt. An-
gesichts des Umstands, dass in Verbindung mit dem Kurzwort „Limo“ grammatika-
lisch korrekt bereits zwei verschiedene Artikelalternativen, nämlich „das Limo“ und
„die Limo“, existieren, wird einem Teil der Verbraucherkreise bereits nicht auffallen
oder nicht bewusst sein, dass es sich bei der Bezeichnung „der Limo“ um die
grammatikalisch fehlerhafte maskuline Artikelbezeichnung handelt. Diejenigen
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angesprochenen Verbraucherkreise, denen die nicht korrekte Verwendung des
maskulinen bestimmten Artikels auffällt oder bewusst ist, werden aber deswegen
oder darin nicht den herkunftshinweisenden Charakter der angemeldeten Be-
zeichnung erkennen. Die Durchschnittsverbraucher sind nämlich bereits daran
gewöhnt, in der Werbung mit immer neuen und auch grammatikalisch nicht immer
korrekten Begriffen konfrontiert zu werden, durch die lediglich sachbezogene In-
formationen in einprägsamer oder die Aufmerksamkeit steigernder Form vermittelt
werden soll (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 139). Die Verbin-
dung mit dem unrichtigen bestimmten maskulinen Artikel führt auch nicht zu einem
anderen Verständnis oder zu einer Verfremdung der angemeldeten Bezeichnung
und damit weg von dem beschreibenden Sachgehalt „Limo“.


Daher ist die Annahme gerechtfertigt, dass die angesprochenen Endverbraucher
den beschreibenden und anpreisenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres
und ohne Unklarheiten erfassen und in der Bezeichnung kein Unterscheidungs-
mittel für die betriebliche Herkunft der zurückgewiesenen Waren sehen.

Ob der Eintragung darüber hinaus auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegensteht, kann dahingestellt bleiben, wobei dies mit Blick auf die
unmittelbar warenbezogene beschreibende Bedeutung der Bezeichnung in Bezug
auf den überwiegenden Teil der beschwerdegegenständlichen Waren der Fall sein
dürfte.


Die Beschwerde der Anmelderin war nach alledem zurückzuweisen.

Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt und von der
Anmelderin nicht beantragt worden, § 69 Nr. 3 bzw. Nr. 1 MarkenG.

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III.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-
schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen

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