BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




25 W (pat) 46/17
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…






betreffend die Markenanmeldung 30 2015 045 971.2

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
27. April 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin
Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e

I.

Die Wortfolge

Get in Shape

ist am 9. Juli 2015 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgend genannten Waren der
Klassen 5, 29 und 30 angemeldet worden:

Klasse 05: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnis-
se; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder
veterinärmedizinische Zwecke; Babykost; Nahrungsergänzungsmittel
für Menschen und Tiere; diätetische Präparate und Nahrungsergän-
zungsmittel; Nahrungsergänzungsgetränke; Nahrungsergänzungsmittel;
Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke; Nahrungsergän-
zungsmittel für Menschen; Präparate für die Gesundheitspflege; Amino-
säurepräparate; Vitaminpräparate; Mineralstoffpräparate; diätetische Er-
zeugnisse für nicht medizinische Zwecke; Nähr- Aufbau- und Stär-
kungspräparate auf der Grundlage von Aminosäuren und/oder Vitami-
nen und/oder Mineralstoffen; Präparate für die Zubereitung nicht medi-
zinischer Diätgetränke; Präparate für die Zubereitung medizinischer Di-
ätgetränke; sämtliche vorgenannten Waren gegebenenfalls auch in
Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten oder Riegeln
und insbesondere auch zum Gebrauch für Sportler;

Klasse 29: diätetische Erzeugnisse für nicht medizinische Zwecke
auf der Grundlage von Eiweiß; Nähr-, Aufbau- und Stärkungspräparate
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auf der Grundlage von Eiweiß, soweit in Klasse 29 enthalten; sämtliche
vorgenannten Waren gegebenenfalls auch in Form von Pulvern Granu-
laten, Tabletten, Kapseln, Pasten oder Riegeln und insbesondere auch
zum Gebrauch für Sportler;

Klasse:30: Traubenzucker für Nahrungszwecke; diätetische Erzeug-
nisse für nicht medizinische Zwecke auf der Grundlage von Kohlenhy-
draten; Nähr-, Aufbau- und Stärkungspräparate auf der Grundlage von
Kohlenhydraten, soweit in Klasse 30 enthalten; sämtliche vorgenannten
Waren gegebenenfalls auch in Form von Pulvern, Granulaten, Tablet-
ten, Kapseln, Pasten oder Riegeln und insbesondere auch zum Ge-
brauch für Sportler.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
unter der Nummer 30 2015 045 971.2 geführte Anmeldung mit Beschluss vom
13. Mai 2016 und Erinnerungsbeschluss vom 12. Dezember 2016 wegen fehlen-
der Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass
die Wortfolge „Get in Shape“ im Hinblick auf die beanspruchten Waren glatt be-
schreibend sei. Der angesprochene Verkehr werde die Wortfolge ohne weiteres
dahingehend verstehen, dass die so bezeichneten Waren den Anwender in Form
bringen sollten. Die Wortfolge stamme zwar aus der englischen Sprache, sei je-
doch sprachüblich aus Wörtern des englischen Grundwortschatzes bzw. aus auch
im Inland verständlichen Begriffen im Sinne von „Komm in Form!“ zusammenge-
setzt. Gerade im Fitnessbereich sei die Verwendung gängiger englischer Begriffe
üblich. Sämtliche beanspruchten Waren könnten den Effekt haben, Körper und
Figur in Form zu bringen bzw. einer besseren Fitness oder einer Gewichtsreduk-
tion zu dienen. Dies könne auch für Haustiere gelten. Dabei müsse nicht genau
definiert sein, wie im Einzelnen dieser Effekt des „in Form Bringens“ erreicht wer-
den solle. Beschreibende Begriffe würden bewusst weit gefasst, um ein möglichst
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breites Feld an Bedeutungen abzudecken. Eine gewisse Unschärfe des angemel-
deten Markenbegriffs führe noch nicht zu dessen Schutzfähigkeit. Auf die Frage,
ob der Begriff bereits häufig benutzt werde bzw. lexikalisch nachweisbar sei,
komme es nicht an, wenn er unmittelbar verständlich sei. Darüber hinaus werde
der Spruch „Get in Shape“ bzw. „Getting in Shape“ sowohl in Bezug auf die
Dienstleistungen von Fitnessstudios als auch in Bezug auf Nahrungsergänzungs-
mittel im Verkehr bereits beschreibend verwendet. Dass sich jeder der angespro-
chenen Verbraucher einen anderen Weg vorstellen könne, wie er in Form kom-
men könne, führe gleichfalls nicht zur Schutzfähigkeit des angemeldeten Marken-
begriffs. Folglich gebe der Markenbegriff keinen Hinweis auf ein bestimmtes Un-
ternehmen, sondern beschreibe Art und Wirkungsweise der in Frage stehenden
Waren, nämlich dass diese Waren Körper und/oder Figur wieder in Form bringen
könnten.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde des Anmelders. Der angemeldeten Wort-
folge sei die Unterscheidungskraft nicht abzusprechen. Es sei allgemein aner-
kannt, dass jede noch so geringe Unterscheidungskraft ausreiche, um ein Schutz-
hindernis zu überwinden. Es sei geboten, bei Feststellung der Unterscheidungs-
kraft einen großzügigen Maßstab anzulegen. Die vom DPMA im Anmeldeverfah-
ren recherchierten Unterlagen würden sich nur auf Dienstleistungen beziehen,
jedoch nicht auf Waren. Möglicherweise werde der angesprochene Verkehr bei
einer Dienstleistung, z. B. einem Fitnesskurs, die Wortfolge „Get in shape“ als wer-
bende Aussage verstehen. Dies gelte aber nicht in Bezug auf Waren. Bei kurzen,
originellen oder prägnanten Werbesprüchen genüge ein schwach ausgeprägter
Bezug zu den beanspruchten Waren. Der Verbraucher wisse auch, dass man
nicht allein durch den Konsum eines Produkts in Form komme. Damit sei die
Wortfolge interpretationsbedürftig und setze bei den angesprochenen Verkehrs-
kreisen einen Denkprozess in Gang. Es komme hinzu, dass die Wortfolge fremd-
sprachig und zumindest für Produkte nicht werbeüblich sei. In seinen Beschlüssen
habe das DPMA somit nicht positiv festgestellt, dass keine noch so geringe Unter-
scheidungskraft vorliege. Zu diesem Nachweis genüge insbesondere nicht, dass
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nach den Recherchen des DPMA eine Stoffwechselkur mit „get in shape“ bewor-
ben werde. Schließlich zähle der Erinnerungsbeschluss zwar alle beanspruchten
Waren auf, setzte sich mit diesen jedoch nicht im Einzelnen auseinander.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-
tent– und Markenamts vom 13. Mai 2016 und vom
12. Dezember 2016 aufzuheben.


Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle für Klasse 5 vom 13. Mai 2016 und vom 12. Dezember 2016 sowie auf
die Schriftsätze des Anmelders und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde des Anmelders bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der angemeldeten
Wortfolge fehlt im Hinblick auf die beanspruchten Waren jegliche Unterschei-
dungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle die Anmel-
dung zu Recht zurückgewiesen hat, § 37 Abs. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom
Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die
Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-
ten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004,
428 Rn. 30, 31 „Henkel“; BGH GRUR 2006, 850 Rn. - „FUSSBALL WM 2006“).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
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Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann aus-
zugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit
produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen
allgemeiner Art enthält (siehe dazu BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 – Deutschlands
schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch
solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten
Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreiben-
der Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH – FUSSBALL WM
2006 a. a. O.). Werbeslogans und sonstige spruchartige Wortfolgen - wie die hier
angemeldete Wortfolge - sind bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft wie
andere Wortmarken zu behandeln. Sie unterliegen keinen strengeren Schutz-
voraussetzungen und müssen insbesondere keine zusätzliche Originalität aufwei-
sen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 221 m. w. N.). Es ist auch
nicht erforderlich, dass sie einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil ent-
halten oder in ihrer Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss
aufweisen (vgl. BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Gleichwohl ist
zu berücksichtigen, dass der Verkehr in Slogans bzw. werblich-sachbezogenen
Wortfolgen regelmäßig dann keinen Herkunftshinweis sieht, wenn der Slogan eine
bloße Werbefunktion ausübt, die z. B. darin besteht, die Qualität der betreffenden
Waren oder Dienstleistungen anzupreisen, es sei denn, dass die Werbefunktion
im Vergleich zu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von unterge-
ordneter Bedeutung ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027 Rn. 35 - DAS PRINZIP DER
BEQUEMLICHKEIT). Die Unterscheidungskraft ist nach der Rechtsprechung des
EuGH im Übrigen insbesondere dann zu bejahen, wenn die jeweiligen Marken
nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse
Originalität oder Prägnanz aufweisen, die ein Mindestmaß an Interpretationsauf-
wand erfordern oder beim Verkehr einen Denkprozess auslösen (EuGH - VOR-
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SPRUNG DURCH TECHNIK, a. a. O. Rn. 57, vgl. dazu auch Ströbele/Hacker,
MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 223).

Gerade davon kann nach Auffassung des Senats bei der angemeldeten Wortfolge
im Zusammenhang mit den hier beanspruchten Waren nicht ausgegangen wer-
den. Sie setzt sich aus einfachen Wörtern der englischen Sprache zusammen, die
für weite Teile des Verkehrs ohne weiteres verständlich sind und vermittelt im
maßgeblichen Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren ganz allge-
mein - wie bereits die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - die werblich-pro-
duktanpreisende Aussage, dass diese Waren dazu dienen und dafür geeignet
sind, den Verbraucher „in Form zu bringen“. Die angemeldete Wortfolge wird von
den angesprochenen Verbrauchern ohne weiteres im Sinne von „Komm in Form!“
verstanden werden und wird wörtlich oder in Variationen im Fitnessbereich vielfäl-
tig und umfänglich verwendet. Der Anmelder räumt selbst ein, dass die angemel-
dete Wortfolge vom Verkehr als schutzunfähiger Werbespruch verstanden werde,
jedoch nur, soweit Dienstleistungen betroffen seien. Eine solche Differenzierung
des Verkehrsverständnisses liegt aber schon deswegen fern, weil nicht nur Fit-
nessstudios versprechen, die Nutzer bzw. Konsumenten in Form zu bringen. Auch
die Hersteller von Lebensmitteln und insbesondere Nahrungsergänzungsmitteln
verbreiten dieselbe Werbebotschaft hinsichtlich ihrer Waren (auf die zahlreichen
entsprechenden Rechercheergebnisse, die dem Anmelder mit dem rechtlichen
Hinweis des Senats vom 14. März 2017 übersandt worden sind, wird insoweit Be-
zug genommen). Soweit der Anmelder der Auffassung ist, dass das vom DPMA
vorgelegte Angebot einer Stoffwechselkur mit der Bezeichnung „Get in Shape“
ohne Relevanz für Frage der Unterscheidungskraft sein soll, kann dem aus Sicht
des Senats nicht gefolgt werden. Auf der vom DPMA angeführten Webseite wird
ausdrücklich ein „30-Tage-Package“ mit Nahrungsergänzungsmitteln angeboten,
also mit den Waren, für die auch die vorliegende Anmeldung Schutz beansprucht.
Die Recherchen des DPMA und des Gerichts belegen, dass das Wort „shape“ im
Bereich der Nahrungsergänzungsmittel/Diätmittel geradezu inflationär verwendet
wird und dass Nahrungsmittel auch mit der tatsächlichen Behauptung bzw. Hoff-
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nung angeboten, gekauft und konsumiert werden, dass der Verzehr allein den
Körper in Form bringen könnte (derzeit vor allem unter dem Angebotsschlagwort
„Superfood“). Ausgehend davon hat die angemeldete Wortfolge für die bean-
spruchten Waren, die allesamt mit dem Ziel der Steigerung der körperlichen Fit-
ness angeboten werden können, sogar weitgehend warenbeschreibenden Cha-
rakter (über die bloße sachbezogene werbliche Aussage hinaus). Die dargestell-
ten naheliegenden Schlussfolgerungen wird der Verkehr im Übrigen ohne weiteres
ziehen, zumal auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und ver-
ständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Verständnisfähigkeit
nicht zu gering zu veranschlagen ist und der im Bereich der Nahrungsergän-
zungsmittel und der pharmazeutischen Erzeugnisse an englische Schlagwörter
und Wortfolgen gewöhnt ist. Ein unter dem Gesichtspunkt der Schutzfähigkeit re-
levanter Denkprozess oder ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand ist nach
Auffassung des Senats bei der angemeldeten Wortfolge in einem einschlägigen
Produktzusammenhang nicht erforderlich.

Auch das Argument des Anmelders, dass die angemeldete Wortfolge ein offen-
kundig unrichtiges Werbeversprechen sei (weil der Konsument durch die Waren
nicht in Form kommen könne) und gerade deswegen einen relevanten Denkpro-
zess auslöse, der die Unterscheidungskraft begründen könne, führt zu keiner an-
deren Betrachtungsweise. Zum einen liegt es nicht auf der Hand, dass die bean-
spruchten Waren unter medizinischen bzw. sportwissenschaftlichen Gesichts-
punkten nicht tatsächlich zur Steigerung der körperlichen Fitness zumindest bei-
tragen können. Insoweit kann nicht pauschal behauptet werden, dass die ange-
meldete Wortfolge in jedem Fall hinsichtlich der beanspruchten Waren ein offen-
kundig unrichtiges Werbeversprechen sei. Zum anderen ist mit dem für die Unter-
scheidungskraft relevanten Denkprozess nur der Gedankengang gemeint, der er-
forderlich ist, um die Werbeaussage zu verstehen bzw. einen hintergründigen
Sinngehalt der Werbeaussage zu erfassen. So kann ein offenkundig unsinniges
oder absurd überzogenes Werbeversprechen im Sinne einer Persiflage über einen
gewissen Witz verfügen, so dass es einen gewissen - vom Werbenden gewollten -
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Denkprozess erfordert, um die Ironie der Werbeaussage zu erkennen. Gleiches
gilt aber nicht für lediglich unrealistische Werbeversprechen, die zu ihrem Ver-
ständnis keinerlei Interpretation erfordern. Weiterführende, assoziative Gedanken
- wie etwa das Nachdenken darüber, ob die Werbung nicht möglicherweise unrea-
listisch ist - sind stets möglich und stehen in keinem Zusammenhang mit der
Frage der Unterscheidungskraft.

Soweit der Anmelder sich darauf berufen will, dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft zur Überwindung des Schutzhindernisses ausreiche und es
geboten sei, bei der Feststellung des erforderlichen Grades der Unterscheidungs-
kraft einen großzügigen Maßstab anzulegen, ist darauf zu verweisen, dass auch
das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des zugrunde-
liegenden Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin besteht, die All-
gemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren. Die Prüfung
der Markenanmeldung muss daher streng und vollständig sein, um ungerechtfer-
tigte Eintragungen zu vermeiden (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 57, 60 – Li-
bertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 – smartbook; Ströbele/Hacker, MarkenG,
11. Aufl., § 8 Rn. 158, 159).

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III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-
de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen

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