BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



25 W (pat) 25/17
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(Aktenzeichen)



Verkündet am
21. September 2017
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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

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betreffend die Marke 30 2008 077 252

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. September 2017 unter Mitwirkung des Vor-
sitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Das am 8. Dezember 2008 angemeldete Zeichen

Afro

ist am 10. Dezember 2012 unter der Nr. 30 2008 077 252 in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgenden Waren der
Klasse 30 eingetragen worden:

Kakao-, Schokolade-, Zucker- und Konditorwaren.

Gegen die Eintragung der am 11. Januar 2013 veröffentlichten Marke hat die Inha-
berin der prioritätsälteren, am 16. September 1930 eingetragenen Marke 423 419

Aero


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die Schutz genießt für Waren der Klasse 30, nämlich:

Kaffee, Kaffeesurrogate, Tee, Zucker, Sirup, Honig, Mehl und Vorkost,
Teigwaren, Gewürze, Saucen, Essig, Senf, Kochsalz, Kakao, Schoko-
lade, Malzkakao, Malzschokolade, Zuckerwaren, Back- und Konditor-
waren, Hefe, Backpulver, Backhilfsmittel in jeder Form;

am 6. April 2013 Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Erstbeschluss vom 16. Juni 2014 den Widerspruch zurückgewiesen und die Ge-
fahr von Verwechslungen verneint. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat
die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Erin-
nerungsbeschluss vom 28. Januar 2016 den Beschluss vom 16. Juni 2014 auf-
gehoben und die angegriffene Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Mar-
ke 423 419 gelöscht. Zur Begründung ist im Erinnerungsbeschluss ausgeführt,
dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hinsichtlich aller bean-
spruchten Waren durchschnittlich sei. Die Widerspruchsmarke bestehe zwar aus
dem Wort „Aero“, das dem Griechischen entstamme und als Wortbildungspräfix
die Bedeutung von „Luft­“ oder „Gas­“ habe. Nachdem aber ein Präfix regelmäßig
mit einem nachfolgenden Element verbunden sei, wie etwa in „Aerodynamik“, und
der Widerspruchsmarke ein solches Element fehle, verstünden die angesproche-
nen Verkehrskreise das Zeichen nicht im Sinne von „Luft“. Daher sei von einer
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen,
selbst wenn es Schokolade gebe, die mit Luftbläschen versehen sei, weshalb ein
gewisser beschreibender Anklang gegeben sein könnte. Eine Steigerung der
Kennzeichnungskraft durch eine umfangreiche Benutzung sei nicht festzustellen.
Die Widersprechende behaupte zwar, dass die Marke „Aero“ jedermann bekannt
sei. Sie habe aber keine entsprechenden Tatsachen vorgetragen, wie etwa Markt-
anteile, Umsätze oder Werbeaufwendungen. Nach der Registerlage bestehe im
Hinblick auf die zu vergleichenden Waren eine hochgradige, bis zur Identität rei-
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chende Ähnlichkeit. Die Vergleichszeichen seien schriftbildlich hochgradig ähnlich.
Bei der Wiedergabe der Zeichen in Großbuchstaben, die bei Wortmarken neben
der eingetragenen Schreibweise als verkehrsübliche Wiedergabeform vom
Schutzumfang der Marken umfasst sei, stünden sich die Zeichen AFRO und
AERO gegenüber. Dabei bestehe der einzige Unterschied zwischen den Marken
in dem Buchstaben „F“ bzw. „E“, wobei sich der Buchstabe „F“ in Großschreibung
lediglich durch den fehlenden unteren Querstrich vom Buchstaben „E“ unter-
scheide und diesem damit beträchtlich nahe komme. Zudem befänden sich die
abweichenden Buchstaben nicht am stärker beachteten Wortanfang, sondern in
der Wortmitte. Weiterhin gebe es keinen dahingehenden allgemeinen Grundsatz,
dass bei Kurzzeichen mit bis zu vier Buchstaben grundsätzlich die Abweichung in
nur einem Laut Verwechslungen ausschließe. Vielmehr seien auch bei solchen
Zeichen die Umstände des Einzelfalls zu betrachten und die Abweichungen
müssten in jeder Hinsicht deutlich in Erscheinung treten, was vorliegend nicht ge-
geben sei. Vor dem Hintergrund der hochgradigen schriftbildlichen Ähnlichkeit sei
selbst ein eindeutig begrifflich abweichender Gehalt der zu vergleichenden Zei-
chen in der Regel nicht geeignet, die Gefahr von Verwechslungen zu reduzieren,
wobei vorliegend zudem kein Zeichen einen eindeutigen, sofort erfassbaren Sinn-
gehalt aufweise.

Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit seiner Beschwerde. Er ist der Auf-
fassung, dass die Zeichen „Afro“ und „Aero“ nicht verwechslungsfähig seien. Sie
würden unterschiedlich geschrieben und ausgesprochen. Es bestehe auch keine
begriffliche Ähnlichkeit. Die Gefahr von Verwechslungen sei schon deshalb redu-
ziert, weil bei Kurzzeichen einzelne Abweichungen stärker auffielen. Entgegen der
Auffassung der Markenstelle sei keine hochgradige Ähnlichkeit im Schriftbild fest-
zustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Marken im Schriftbild erfah-
rungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen würden als im flüchtigen
Klangbild. Bei der angegriffenen Marke bewirke der Buchstabe „f“ im Gesamtein-
druck ein deutlich schmaleres Schriftbild, während der Buchstabe „e“ im Vergleich
mehr Raum einnehme. Bei der Widerspruchsmarke rage der Buchstabe „A“
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heraus, während die folgenden Buchstaben in der Höhe miteinander abschließen
würden. Demgegenüber setze sich der zweite Buchstabe „f“ bei der angegriffenen
Marke hinsichtlich seiner Höhe von der verbleibenden Buchstabenfolge ab. Die
Buchstabenkombination „AE“ der Widerspruchsmarke werde vom Verkehr beson-
ders beachtet, da diese in der deutschen Sprache auch als Umlaut verstanden
werden könnte. Dem auf den Buchstaben „A“ folgenden Buchstaben „E“ werde der
Verkehr daher besondere Aufmerksamkeit widmen. Entgegen der Auffassung der
Markenstelle befinde sich der Buchstabe „f“ am Wortanfang und nicht in der
Wortmitte. Klanglich bestünde ebenfalls ein erheblicher Unterschied zwischen den
Zeichen. Deren Aussprache sei aufgrund der divergierenden zweiten Buchstaben
erheblich unterschiedlich. Der Vokal „e“ in der Widerspruchsmarke bewirke im
Klang entweder eine Zäsur oder er führe bei der Aussprache „Ä“ zu einem deutlich
abweichenden Klangbild. Der Konsonant „f“ in der angegriffenen Marke trete dem-
gegenüber stärker hervor und führe zu einem härteren Klangbild. Auch im Sinn-
gehalt seien die zu vergleichenden Zeichen deutlich verschieden. Gedanklich
werde der angesprochene Verkehr die angegriffene Marke „Afro“ mit Bezeichnun-
gen wie „Afrolook“, „Afrofrisur“ oder „afroamerikanisch“ in Verbindung bringen. Der
Verkehr werde daher mit dem Zeichen den afrikanischen Kontinent assoziieren
oder in ihm eine Phantasiebezeichnung wahrnehmen. Schließlich sei erkennbar,
dass die Wortmarke eine Abkürzung des Namens des Markeninhabers …
sei. Demgegenüber werde der Wortbestandteil „Aero“ als „Luft“ verstanden.
Mögliche Übereinstimmungen im Wort- oder Klangbild der Zeichen würden durch
diesen abweichenden Begriffsgehalt so reduziert, dass eine Verwechslungsgefahr
zu verneinen sei.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

den Erinnerungsbeschuss der Markenstelle für Klasse 30 des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 28. Januar 2016 aufzuheben und
den Widerspruch aus der Marke 423 419 zurückzuweisen.

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Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Widersprechende ist der Auffassung, dass Verwechslungsgefahr bestehe. Die
von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren seien mit denen der Wider-
spruchsmarke identisch. Die Marken „Aero“ und „Afro“ seien klanglich und schrift-
bildlich ähnlich. Beim Vergleich der Zeichen stünden sich zwei zweisilbige Wörter
gegenüber, wobei die jeweils zweite Silbe „ro“ betont werde. Die Zeichen seien
klanglich ähnlich. Schriftbildlich bestehe bei der Darstellung der Zeichen in Groß-
buchstaben fast Identität. Entgegen der Auffassung des Inhabers der angegriffe-
nen Marke sei die schriftbildliche Verwechslungsgefahr auch nicht durch einen
eindeutig abweichenden begrifflichen Gehalt ausgeschlossen. In dieser Hinsicht
sei weder für „Afro“ noch für „Aero“ ein konkreter Sinngehalt feststellbar. Beide
Begriffe würden in der deutschen Sprache lediglich als Präfix genutzt. Der Inhaber
der angegriffenen Marke unterstreiche selbst, dass das Zeichen „Afro“ ein Phanta-
siewort sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle für
Klasse 30 vom 16. Juni 2014 und vom 28. Januar 2016, auf die Schriftsätze der
Beteiligten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Septem-
ber 2017 und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke bleibt in der Sache ohne Er-
folg. Zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke besteht die
Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 42
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle zu Recht die Löschung der ange-
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griffenen Marke angeordnet hat, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bei durchschnittli-
cher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Identität der zu verglei-
chenden Waren hält die angegriffene Marke den zu fordernden deutlichen Zei-
chenabstand nicht ein. Es besteht eine hochgradige schriftbildliche Zeichenähn-
lichkeit, ohne dass ein sofort erfassbarer abweichender Begriffsinhalt der Zeichen
die Gefahr von Verwechslungen in relevanter Weise reduzieren oder verhindern
könnte.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger
Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundes-
gerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu
beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 933, Rn. 32 - BARBARA BECKER;
GRUR 2010, 1098, Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64,
Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013,
833, Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind inso-
weit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte
(Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken so-
wie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Wider-
spruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander
unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Ver-
wechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria
Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012,
1040, Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9
Rn. 41 ff m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im
Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende
Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Ver-
kehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

1. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Die origi-
näre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich un-
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abhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für Waren
und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen
einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer
zu unterscheiden (BGH GRUR 2016, 382 Rn. 31 – BioGourmet). Die Markenstelle
hat hierzu zu Recht festgestellt, dass die Widerspruchsmarke aus dem Griechi-
schen stammt und in der deutschen Sprache als Präfix im Sinne von „Luft“ ver-
standen wird. Insoweit ist zunächst kein sachbeschreibender Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren erkennbar. Soweit darauf verwiesen wird, dass Scho-
kolade angeboten wird, die Luftbläschen enthält, ist ein gewisser gedanklicher
Schritt erforderlich, um einen sachbeschreibenden Zusammenhang herzustellen.
Auch nach Ansicht des Senats reicht dieser Anklang nicht aus, um insoweit von
einer originär unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Die Mar-
kenstelle hat weiterhin zutreffend festgestellt, dass es keine Anhaltspunkte gibt,
die für eine Schwächung oder Stärkung der originär durchschnittlichen Kenn-
zeichnungskraft sprechen könnten. Auch nach dem Hinweis der Markenstelle im
Erinnerungsbeschluss, dass die Widersprechende zwar eine gesteigerte Kenn-
zeichnungskraft behauptet habe, ohne jedoch entsprechende Tatsachen vorzutra-
gen, hat diese im Beschwerdeverfahren keine weiteren tatsächlichen Ausführun-
gen gemacht.

2. Sämtliche von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren sind im Waren-
verzeichnis der Widerspruchsmarke identisch enthalten.

3. Ausgehend von diesen Faktoren hat die angegriffene Marke einen deutlichen
Zeichenabstand von der Widerspruchsmarke einzuhalten, zumal die Aufmerksam-
keit der angesprochenen Verkehrskreise gegenüber den hier beanspruchten
Lebens- und Genussmitteln jedenfalls nicht erhöht ist.

Die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild,
im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die
mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begriffli-
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cher Hinsicht wirken können. In der Regel genügt bereits die hinreichende Über-
einstimmung in einem Aspekt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr (vgl.
BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26 – airdsl; GRUR 2011, 824 Rn. 26 – Kappa; GRUR
2006, 60 Rn. 17 – coccodrillo). Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf
den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei ins-
besondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berück-
sichtigen sind (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – La Espahola/Carbonell;
BGH GRUR 2009, 1055 Rn. 26 – airdsl).

3.1. Vorliegend kommen sich die Vergleichszeichen schriftbildlich zu nahe. Die
Zeichen sind beim Vergleich des Schriftbildes in allen üblichen Wiedergabeformen
zu vergleichen, wobei auch insoweit die zu große Annäherung bereits in einer der
üblichen Schreibweisen für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ausreicht. Üb-
liche Schreibweisen sind insbesondere die Schreibweise mit großem Anfangs-
buchstaben und nachfolgender Kleinschreibung und die Schreibweise in Groß-
buchstaben (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 220, 282).
Bei der letztgenannten Schreibweise

AFRO
AERO

ist die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen ausgesprochen groß. Insoweit ist auch
hier auf die zutreffenden Ausführungen der Markenstelle zu verweisen. Die Ver-
gleichszeichen stimmen nicht nur in den die Umrisscharakteristik stärker beein-
flussenden Anfangs- und Endbuchstaben überein, sondern auch im vorletzten
Buchstaben. Auch der einzige Unterschied im jeweils zweiten Buchstaben zwi-
schen „F“ bzw. „E“ ist sehr gering, weil diese beiden Buchstaben sich bei der Ver-
salienschreibweise nur durch einen zusätzlichen unteren Querstrich beim Buch-
staben „E“ voneinander abheben. Auch wenn die Kürze der Vergleichsbezeich-
nungen verwechslungsmindernd in Rechnung gestellt wird und bei der Beurteilung
der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr berücksichtigt wird, dass das Schriftbild
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von Marken - anders als dies beim schnell verklingenden gesprochenen Wort der
Fall ist - erfahrungsgemäß eine etwas genauere und in der Regel wiederholte
Wahrnehmung der Bezeichnungen gestattet (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG,
11. Aufl., § 9 Rn. 281 m. w. N.), so dass schon aus diesem Grund auch ver-
gleichsweise größere Annäherungen der Vergleichsbezeichnungen hinzunehmen
sind, kommen die Vergleichszeichen sich gleichwohl deutlich zu nahe. Sie können
schon bei geringer Unaufmerksamkeit direkt füreinander gelesen werden. Nach-
dem schon die schriftbildliche Ähnlichkeit in Versalien ausreicht, um eine Zeichen-
ähnlichkeit zu begründen, kommt es nicht auf die Ähnlichkeit des Schriftbildes der
Zeichen in anderen Schreibweisen an. Die diesbezüglichen Ausführungen des
Inhabers der angegriffenen Marke können insoweit als nicht entscheidungserheb-
lich dahingestellt bleiben.

3.2. Ausgehend von einem hochgradig ähnlichen Schriftbild mit der realistischen
Gefahr, dass die Vergleichszeichen direkt füreinander gelesen werden, können
auch die Bedeutungen bzw. Bedeutungsanklänge der Vergleichsbezeichnungen
im Sinne von „afrikanisch“ bzw. „Luft“ nicht verwechslungsausschließend zum
Tragen kommen. Im Übrigen können ohnehin nur solche abweichende Sinnge-
halte berücksichtigt werden, die auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst
werden (siehe dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 291 m. w. N.).
Einer solchen Annahme steht hier aber entgegen, dass die angesprochenen Ver-
kehrskreise die angegriffene Marke entweder für ein Phantasiewort halten werden
oder aber für einen Hinweis auf den afrikanischen Kontinent, was der Inhaber der
angegriffenen Marke zutreffend vorgetragen hat. Schon aus diesem Grund ist ein
auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfassbarer Sinngehalt der angegriffenen
Marke offensichtlich ausgeschlossen. Weiterhin hat die Markenstelle zutreffend
dargelegt, dass es sich bei den Zeichen jeweils um Präfixe handelt, die nicht in
Alleinstellung benutzt werden. So ist das Zeichen „Aero“ ebenso wenig ein Syno-
nym für „Luft“ wie „Afro“ für „Afrika“. Soweit der Inhaber der angegriffenen Marke
darauf verweist, dass die Marke „Afro“ eine Abkürzung seines Namens sei, hat
dies schon deswegen keine Bedeutung für die Frage der Verwechslungsgefahr,
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weil es insoweit allein auf die Registerlage ankommt, also auf das betreffende Zei-
chen nebst der beanspruchten Waren und Dienstleistungen, jedoch nicht auf den
Inhaber der Marke.

4. Soweit der Inhaber der angegriffenen Marke in der mündlichen Verhandlung die
Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt hat, war dem nicht zu folgen. Es war
weder eine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung zu entscheiden noch war
zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtspre-
chung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich. Der Senat hat die
vorliegende Entscheidung unter Berücksichtigung der höchstrichterlich aufgestell-
ten Rechtsgrundsätze und der allgemein anerkannten Erfahrungssätze getroffen.


III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-
de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
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5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Knoll Kriener Dr. Nielsen

Ko



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