BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 787/16 -

In dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

des D… N.V.,
vertreten durch den Vorstand H…, Prof. Dr. F…,
M… und V…,

- Bevollmächtigte:

Diekmann Rechtsanwälte,
Feldbrunnenstraße 57, 20148 Hamburg -

gegen

a)

den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2016 - I ZR 67/14 -,

b)

das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2014 - 6 U 113/13 -,

c)

das Urteil des Landgerichts Köln vom 6. Juni 2013 - 81 O 118/12 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

den Richter Huber

und die Richterinnen Kessal-Wulf,

König

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 2. Februar 2017 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

G r ü n d e :

1

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Beschluss des Bundesgerichtshofs, mit dem dieser ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen hat. Sie rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

I.

2

Die Beschwerdeführerin ist eine in den Niederlanden ansässige Apotheke, die Medikamente auf Bestellung über Fernkommunikationsmittel (Post, Telefon, Internet) per Kurierdienst an die Kunden übermittelt. Bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel gewährte sie deutschen Kunden sogenannte Boni. Die Beschwerdeführerin machte sich insoweit zunutze, dass sie in den Niederlanden nur Höchstpreise zu beachten hat, wohingegen sich der Abgabepreis bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in Deutschland nach der Arzneimittelpreisverordnung richtet (vgl. § 78 Abs. 1 AMG).

3

1. Die Apothekenkammer Nordrhein klagte gegen die Beschwerdeführerin auf Unterlassung der Werbung mit beziehungsweise der Gewährung von Boni. Mit Urteil vom 6. Juni 2013 verurteilte das Landgericht Köln die Beschwerdeführerin, es zu unterlassen, gegenüber Endverbrauchern mit Boni auf verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben oder solche Boni zu gewähren. Der Unterlassungsanspruch folge aus § 3, § 4 Nr. 11, § 8 UWG, § 78 Abs. 1 AMG, § 1, § 3 AMPreisV.

4

2. Die Berufung der Beschwerdeführerin wies das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 19. Februar 2014 zurück. Die Beschwerdeführerin habe mit der beanstandeten Auslobung und Gewährung der Boni den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt. Die Revision ließ das Oberlandesgericht Köln nicht zu.

5

3. Die Beschwerdeführerin legte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ein. Sie wies darauf hin, dass die Europäische Kommission durch Mahnschreiben vom 20. November 2013 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland mit Blick auf die Erstreckung der Geltung deutscher Preisbindungsvorschriften auf EU-Apotheken eröffnet habe, weshalb die Voraussetzungen gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gegeben seien. Außerdem beantragte sie im Hinblick auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf über die Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit Unionsrecht (C-148/15) gemäß § 148 ZPO, das Verfahren auszusetzen.

6

Mit Beschluss vom 27. Januar 2016 wies der Bundesgerichtshof die Beschwerde zurück. Die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderten eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

7

a) Das Beschwerdeverfahren sei nicht in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem anhängigen, die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem primären Unionsrecht betreffenden Vorabentscheidungsverfahren (C-148/15) auszusetzen. Eine Verfahrensaussetzung habe zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen vorlägen, unter denen das Gericht ohne die Verfahrensaussetzung zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV verpflichtet wäre. Das sei vorliegend nicht der Fall. Auch aus anderen Gründen sehe der Senat für eine Verfahrensaussetzung keinen Anlass.

8

aa) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes habe entschieden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelte, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an den Endverbraucher abgäben, und dass seine Anwendung mit dem Primärrecht der Union in Einklang stehe (BGHZ 194, 354 Rn. 21 ff., 34 ff.).

9

bb) Gründe, nach Art. 267 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union anzurufen, ergäben sich nicht aus dem Schreiben der Europäischen Kommission vom 20. November 2013 an die Bundesrepublik Deutschland.

10

(1) Die Europäische Kommission vertrete in diesem Schreiben die Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der Einführung der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG gegen Art. 34 AEUV verstoße, weil die Preisbindung den Marktzugang für importierte verschreibungspflichtige Arzneimittel tatsächlich wesentlich erschwere. Dieser Argumentation könne nicht zugestimmt werden. Die deutschen Vorschriften über den einheitlichen Apothekenabgabepreis seien lediglich Verkaufsmodalitäten, die den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union rechtlich wie tatsächlich gleichermaßen berührten. Ausländische Versandapotheken würden durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis nicht stärker beschränkt als inländische Versandapotheken, die sich - ebenso wie eine inländische stationäre Apotheke - an den einheitlichen Apothekenabgabepreis halten müssten.

11

(2) Die Europäische Kommission vertrete in dem Schreiben vom 20. November 2013 weiter die Auffassung, die Maßnahme sei nicht aus Gründen des Gesundheitsschutzes gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Dieser Beurteilung schließe sich der Senat nicht an.

12

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Unionsrechts über die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen der Zuständigkeit nach Art. 168 Abs. 7 AEUV über die Festlegung der Gesundheitspolitik und die Organisation ihres Gesundheitswesens beachtet hätten, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnähmen und die Mitgliedstaaten zu bestimmen hätten, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollten und wie dies erreicht werden solle. Da sich das Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden könne, stehe den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zu. Wenn eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit verbleibe, brauchten die Mitgliedstaaten nicht zu warten, bis der Beweis für das Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht sei, vielmehr könnten sie Schutzmaßnahmen treffen. Außerdem könnten die Mitgliedstaaten diejenigen Maßnahmen ergreifen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einschließlich einer Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung verringerten. Der dem deutschen Gesetzgeber zuerkannte Wertungsspielraum sei nicht dadurch überschritten, dass er verschreibungspflichtige Arzneimittel im Interesse der sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einer umfassenden - und damit auch den grenzüberschreitenden Versandhandel einbeziehenden - Preisbildung unterstellt habe, um so der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken, eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung zu sichern und die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs von Medikamenten zu mindern.

13

cc) Da nach den vorstehenden Ausführungen § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nicht im Widerspruch zum primären Unionsrecht stehe, stellten sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderten. Die sich im Rahmen des primären Unionsrechts stellenden Fragen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit vorliege, seien durch die Rechtsprechung der Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

14

b) Die Beschwerde mache ohne Erfolg geltend, das mit Schreiben der Europäischen Kommission vom 20. November 2013 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland erfordere die Zulassung der Revision, jedenfalls aber eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens nach § 148 ZPO.

15

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dürften die Gerichte der Mitgliedst