1. Senat - Altersteilzeit - Mitbestimmung - tarifersetzende Regelung
Bundesarbeitsgericht 1 . Senat Beschluss vom 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - I. Arbeitsgericht Berlin Beschluss vom 14. September 2011 - 56 BV 4267/11 - Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Beschluss vom 15. Februar 2012 - 17 TaBV 2210/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Altersteilzeit Mitbestimmung - tarifersetzende Regelung Gesetz e : BetrVG § 87 Abs. 1 Eingangshalbs., Abs. 1 Nr. 10, § 77 Abs. 3 Satz 1, Abs. 6; AltTZG § 3 Abs. 1 Leits atz Eine Betriebsvereinbarung über die Begründung und Ausgestaltung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen unterliegt hinsichtlich der Verteilung der vom Arbeitgeber für Aufstockungsleistungen vorgesehenen finanziellen Leistungen dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG tritt nicht ein, wenn der A r- beitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Mittel mehr für Aufst o- ckungsleistungen zur Verfügung stellt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 39/12 17 TaBV 2210/11 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. Dezember 2013 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer, 2. Beschwerdeführerin, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 10. Dezember 2013 durch di e Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Prof. Dr. Koch sowie der ehrenamtliche Richter Schäferkord und die ehrenamtliche Richterin Schwitzer für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 39/12 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde des Gesamtbe triebsrats und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Rechtsb e- schwerde wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 15. Februar 2012 - 17 TaBV 2210/11 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung in s- gesamt neu gefasst: Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin und unter Zurüc k- weisung ihrer weitergehenden Beschwerde wird der B e- schluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. September 2011 - 56 BV 4267/11 - teilweise abgeändert und zur Kla r- stellung insgesamt neu gefasst: 1. Es wird festgest ellt, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, sich auf ein Vermittlungsverfahren über den A b- schluss einer tarifersetzenden Regelung zur Alterstei l- zeit einzulassen. 2. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Nachwirkung einer Gesamtbetriebsve r- einbarung zur Altersteilzeit sowie über die Einlassungspflicht für eine tariferse t- zende Regelung. Antragsteller ist der Gesamtbetriebsrat der zu 2. beteiligten Arbeitgeb e- rin, der V ereinte n D ienstleistungsgewerkschaft (ver.di) . ver.di entstand im Jahr 2001 durch Verschmelzung der G ewerkschaft en H andel, Banken und Versicherung en , Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Tran s- port und Verkehr, D eutsche Postgewerkschaft , Industriegewerkschaft Med i- en , Druck und Papier, Publizistik und Kunst und der Deutsche n Angestellten - Gewerkschaft. In einer zuvor von den fünf Einzelgewerkschaften mit ihren G e- samtbetriebsräten sowie der Gründungsorganis ation von ver.di im April 2001 1 2 3 - 3 - 1 ABR 39/12 - 4 - abgeschlo ssen en rweiterten Mitbestimmung für Betriebsr ä- (GBV EM) heißt es : § 4 Mitbestimmung in personellen und sozialen A n- gelegenheiten (1) Der Betriebsrat hat, soweit in den folgenden Absä t- zen keine Ausnahmen geregelt sind, in allen pers o- nellen und sozialen Angelegenheiten über das B e- triebsverfassungsgesetz hinaus erweitert mitzub e- (2) (3) Eine Erweiterung der Mitbestimmung gemäß A b- satz 1 gilt nicht bei folgenden Gegenständen: a) in personellen Angelegenheiten (Protokollnotiz 1) b) in sozialen Angelegenheiten - die Entscheidung über die Gewährung freiwi l- liger sozialer Leistungen, (4) Im ü brigen hat der Betriebsrat mitzubestimmen nach Maßgabe des jeweils gültigen Betriebsverfassung s- gesetzes, soweit nicht eine gesetzliche oder gültige tarifersetzende Regelung besteht. § 5 Einigungsstelle (1) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach §§ 3 (3), 4 (1) oder § 7 (1) nicht zustande, entsche i- det die Einigungsstelle. § 8 Verfahren bei tarifersetzenden Regelungen (1) Solche Regelungen, die üblicherweise unter den T a- rifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG fallen und durch entsprechende Tarifverträge geregelt werden, sind aufgrund der fehlenden tarifrechtlichen Ausgesta l- tungsmöglichkeite n in ver.di als Gesamtbetriebsve r- einbarungen zwischen dem Gesamtbetriebsrat und (2) Können sich die Betriebsparteien nicht über Reg e- lungen gem . § 8 Abs. 1 verständigen, kann jede B e- triebspartei ein Vermittlungsverfahren einleiten. - 4 - 1 ABR 39/12 - 5 - (3) Kommt es im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens nach Absatz (2) nicht zu einer Einigung der Betrieb s- parteien, bleibt es jeder Seite unbenommen, entw e- der die Verhandlungen unmittelbar wieder aufz u- nehmen oder das S chlichtungsverfahren einzuleiten. (4) Für das Inkrafttreten von Vereinbarungen gem. § 8 (1) gelten folgende Modalitäten: c) Dem Gewerkschaftsrat sind sämtliche s o- wohl in freien Verhandlungen als auch in einem Vermittlungs - oder Schlichtungsverfahren z u- stande gekommenen Ergebnisse vorzulegen. Legt der Gewerkschaftsrat nicht binnen einer angemessenen Frist nach Anhörung beider B e- triebsparteien Veto ein, so tritt das Ergebnis als Gesamtbetriebsvereinbarung in Kraft. Wird Veto ei ngelegt, so sind die Verhandlungen (5) Für die Betriebsparteien besteht im Vermittlungs - und im Schlichtungsverfahren Einlassungszwang. § 9 Schluß bestimmungen (1) Soweit in dieser Vereinbarung keine gesonderten Regelungen getroffen werden, gilt im ü brigen das Betriebsverfassungsgesetz in seiner jeweiligen Fa s- sung, das auch ansonsten unberührt bleibt. ver.di und ihr Gesamtbetriebsrat schlossen im Mai 2006 t- (GBV ATZ) . Di e- se bestimmt in ihrem § 1 die Anspruchsvoraussetzungen für den Abschluss e i- nes Altersteilzeitarbeitsvertrags. Nach § 4 GBV ATZ ist ver.di verpflichtet, wä h- rend der Altersteilzeit ein erhöhtes Arbeitsentgelt sowie zusätzliche Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung zu zahlen. Mit Schreiben vom 14. September 2010 kündigte der ver.di - Bundesvorstand die GBV ATZ zum 31. Dezember 2010 und teilte mit, ein neue s Angebot für die Vereinbarung von Altersteil zeit nicht machen zu wollen. 4 - 5 - 1 ABR 39/12 - 6 - Der Gesamtbetriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Regelungen der GBV ATZ wirkten nach. Es handele sich um Gegenstände, die der durch § 4 (1) GBV EM erweiterten Mitbestimmung unterfielen. Jedenfalls sei ver.di nach § 8 (5) GBV EM verpflichtet, sich auf Verhandlungen über den Abschluss einer tarifersetzenden Regelung zur Altersteilzeit einzulassen. Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt, 1. ver.di zu verpflichten, ihren Arbeitnehmern Alterstei l- zeit nach Maßgabe der Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung der Altersteilzeit in ver.di in der aktual i- sierten Fassung vom November 2006 zu gewähren, solange diese nachwirkt; 2. festzustellen, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung der Altersteilzeit in ver.di in der aktual i- sierten Fassung vom November 2006 nachwirkt; 3. festzustellen, dass der Gesamtbetriebsrat ein Mitb e- stimmungsrecht nach § 8 GBV EM bezüglich einer tarifersetzenden Regelung der Altersteilzeit hat. ver.di hat die Abweisung der Anträge beantragt. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen im Wesentlichen entsprochen und nur bezüglich des Antrags zu 3 . ein Mitwirkungs - statt eines Mitbestimmung s- rechts festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge auf die Beschwe r- de von ver.di abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Gesamtb e- triebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. B. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist nur in Bezug auf den Antrag zu 3 . erfolgreich. Hi ngegen hat das Landesarbeitsgericht die Antr ä- ge zu 1 . und zu 2 . zu Recht abgewiesen. I. D ie Antr äge zu 1 . und zu 2 . sind unbegründet. 1. Beide Antr äge sind zulässig. a) Der Antrag zu 1 . ist ein Leistungsantrag. Er ist dahingehend auszul e- gen, dass der Gesamtbetriebsrat die Durchführung der gekündigten GBV ATZ über den 31. Dezember 2010 hinaus verlangt. Nach seiner Auffassung ist ver.di 5 6 7 8 9 10 11 12 - 6 - 1 ABR 39/12 - 7 - nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund Nachwirkung zu deren Anwendung verpflichtet. Mit dem zu 2 . erhobene n A ntrag mö chte der Gesamtbetriebsrat die Feststellung erreichen, dass die Regelungen der G BV ATZ zwischen den Bete i- ligten auch nach dem 31. Dezember 20 1 0 weiter gelten und ihre betriebsve r- fassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen gestalten. Damit verfolgt der Gesam t- betr iebsrat mit beiden Anträgen nicht die Individualinteressen einzelner Arbei t- nehmer. F ür die so verstandenen Anträge zu 1 . und zu 2 . verfügt der Gesam t- betriebsrat über die erforderliche Antragsbefugnis . Ob der von ihm reklamierte Durchführungsanspruch aufgru nd einer nachwirkenden Gesamtbetriebsverei n- barung besteht, ist eine Frage der Begründetheit (BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 14, BAGE 135, 382) . b) In der vorgenannten Auslegung ist d er Antrag zu 1 . hinreichend b e- stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . ver.di kann im Fall s einer Verurteilung e r- kennen, was Gegenstand des gerichtlichen Entscheidungsausspruchs ist . c) Für den Antrag zu 2 . besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforde r- liche besondere Feststellungsinteresse. Der Antrag be trifft den Inhalt des b e- triebsverfassungsrechtliche n Rechtsverhältnis ses der Beteiligten , über den nach der Kündigung der G BV ATZ ein Streit besteht , der durch die begehrte Feststellung beigelegt werden kann. 2. Der mit dem Antrag zu 1 . geltend gemachte Durchführungsanspr uch besteht nicht. Die GBV ATZ hat aufgrund der Kündigung des Bundesvorstands zum 31 . Dezember 2010 geendet . Für ein e Nachwirkung der GBV ATZ fehlt es an einer Rechtsgrundlage. a) Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachwirkung der GBV ATZ liegen nicht vor. aa) Gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nach Ablauf einer Betriebsvereinb a- rung deren Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Ein i- gungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie dur ch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die 13 14 15 16 17 - 7 - 1 ABR 39/12 - 8 - Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung, zu denen auch das Mitb e- stimmungsrecht bei der betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) gehört. Betriebsvereinbarungen über nicht der z wingenden Mitbesti m- mung unterliegen de Gegenstände entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwinge n- den Mitbes timmung unterfallen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 14, BAGE 127, 297) . Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinb a- rung sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil au f- spalten lässt. Ander e nfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die g e- samte Betriebsvereinbarung Nachwirkung (BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 18, BAGE 135, 382) . bb) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der b e- trieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen En t- lohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Mitbesti m- mungsrecht bezieht sich auf die Grundsätze, nach denen sich die Entgeltfi n- dung im Betrieb vollzieht. Es soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohng e- rechtigkeit sowie zur Sicherung der A ngemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen (BAG 8. November 2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 27, BAGE 139, 369) . cc) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wird bei e i- nem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber durch die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, nicht beschränkt oder ausgeschlossen. Der tarifungebundene Arbeitgeber kann dah er kollektivrech t- lich das gesam te Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer b e- reitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile freiwillig , dh. ohne hierzu 18 19 - 8 - 1 ABR 39/12 - 9 - normativ verpflichtet zu sein (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 2 1, BAGE 127, 297) . Bei der Entscheidung über die Verteilung der Gesamtverg ü- tung hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber wegen der fehlenden Tarifsperre des Eingangshalbsatzes einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Au sgesta l- tung der Betriebsrat aber mitzubestimmen hat (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 32, BAGE 135, 13) . Die Betriebsparteien haben für die gesamten Vergütungsbestandteile Entlohnungsgrundsätze iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aufzustellen, durch die e ine am Normzweck des Mitbestimmungsrechts ausg e- richtete Verteilung erfolgt. Aus diesem Grund unterliegt nicht nur die Einfü h- rung, sondern auch die Änderung der im Betrieb für die Verteilung der Gesam t- vergütung aufgestellten Entlohnungsgrundsätze dem Mitbes timmungsrecht des Betriebsrats. Dazu zählt auch die Einstellung einer Leistung, die nach den ve r- einbarten Entlohnungsgrundsätzen Teil der vom nicht tarifgebunden en Arbei t- geber zur Verfügung gestellten Gesamtvergütung ist (Kreft FS Bepler S. 317, 323) . dd) Haben die Betriebsparteien Entlohnungsgrundsätze zur Verteilung der Gesamtvergütung geregelt und entschließt sich der nicht tarifgebundene A r- beitgeber zu einem späteren Zeitpunkt weitere finanzielle Mittel für einen Zweck aufzubringen, der durch die bisherigen Entlohnungsgrundsätze nicht abgedeckt ist, können die zuständigen Betriebsparteien hierzu eine gesonderte Betrieb s- vereinbarung treffen, in der für die Verteilung dieser finanziellen Mittel Entlo h- nungsgrundsätze aufgestellt werden. In einem solchen Fall kann der nicht tari f- gebundene Arbeitgeber nicht nur über die Höhe, sondern auch über de n Zweck dieser neben die Gesamtvergütung tretende n und von ihr unabhängigen fina n- ziellen Leistung mitbestimmungsfrei entscheiden (Fitting 2 6 . Aufl. § 87 Rn. 453a) . Die systemische Einbindung der betrieblichen Entlohnungsgrund sä t- ze in das System der betrieblichen Lohngestaltung unterliegt der Disposition s- möglichkeit der Betriebsparteien. Aufgrund der gesonderten Regelung in einer Betriebsverei nbarung ist regelmäßig anzunehmen, dass der sich aus dieser Leistung ergebende Entlohnungsgrundsatz nicht untrennbarer Teil eines u m- fassenden betrieblichen Vergütungssystems wird und die bisher für die Verte i- lung der Gesamtvergütung geltenden Entlohnungsgrundsätze un berührt bleiben 20 - 9 - 1 ABR 39/12 - 10 - sollen . Entschließt sich der nicht tarifgebundene Arbeitgeber dazu, eine in einer gesonderten Betriebsvereinbarung ausgebrachte Leistung mit Ablauf ihr er Kü n- digungsfrist vollumfänglich einzustellen, stehen für den vo n ih m einseitig vorg e- geb enen Zweck keine Mittel mehr zur Verfügung, über deren Verteilung der Betriebsrat mitbestimmen könnte . Ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Beendigung des gesondert ausgestalteten Entlohnung s- grundsatzes besteht in diesem Fall nicht , weshalb die Betriebsvereinbarung keine Nachwirkung entfaltet ( BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 20, 23 ff. , BAGE 135, 382; aA Kreutz GK/BetrVG 10. Aufl. § 77 Rn. 445 ) . ee ) ver.di ist nicht zur Durchführung der GBV ATZ verpflichtet, weil diese nicht über den 31. Dezember 2010 weiter gilt. (1) Die GBV ATZ ist durch das Schreiben des Bundesvorstands vom 14. September 2010 zum Jahresende 2010 wirksam gekündigt worden. Dies steht zwischen den Beteiligten außer Streit. (2) Die Voraussetzungen für e ine Nachwirkung der GBV ATZ nach § 77 Abs. 6 BetrVG liegen nicht vor. (a ) B ei der Einführung von Altersteilzeit hat der Betriebsrat kein erzwingb a- res Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Die Betriebsparteien kö n- nen zwar aufgrund ihrer umfassenden Regelungskompetenz die Voraussetzu n- gen festlegen, unter denen ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeita r- beitsvertrags in Betracht kommt. Der Arbeitgeber ist jedoch in seiner Entsche i- dung frei, ob er Altersteilzeit einführen will (BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 498/06 - Rn. 23) . Ein gesetzlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss ein es Altersteilzeitarbeitsvertrag s, mit dem der bestehende Arbeitsvertrag g e- ändert werden soll, besteht nicht (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - zu B II 1 a der Gründe , BAGE 96, 363) . Entschließt sich der Arbeitg e- ber allerdings zur Einführung von Altersteilzeit und stellt er für die Aufst o- ckung s leistungen (§ 3 Abs. 1 AltTZG ) finanzielle Mittel zur Verfügung, unterliegt deren Verteilung als betrieblicher Entlohnungsgrunds atz dem Mitbestimmung s- recht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. 21 22 23 24 - 10 - 1 ABR 39/12 - 11 - ( b ) B ei der GBV ATZ handelte es sich danach um eine teilmitbestimmte Gesamtbetriebsvereinbarung. Dies e enthält mitbestimmungsfreie Regelungen über die Begründung von Altersteilz eitarbeitsver träge n , deren Abschluss die Arbeitnehmer auch nach ihren arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht bea n- spruchen konnten . Lediglich bei der Verteilung der für die Aufstockungsleistu n- gen bereit gestellten Mittel bestand ein Mitbestimmungsrecht de s Gesamtb e- triebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Bundesvorstand von ver.di hat entschieden, nach Ablauf der Kündigungsfrist für den Abschluss von Alterstei l- zeitvereinbarungen keine finanziellen Mittel mehr zur Verfügung zu stellen. Di e- se Absicht kommt mit der gebotenen Eindeutigkeit im Kündigungsschreiben vom 14. September 2010 zum Ausdruck. Gegenteiliges hat auch der Gesam t- betriebsrat nicht behauptet. Die vollständige Einstellung der finanziellen Lei s- tungen für den mit der GBV ATZ verf olgten Leistungszweck hatte die Beend i- gung des in ihr enthaltenen Entlohnungsgrundsatzes zur Folge. Damit entfaltet die GBV ATZ nach Ablauf der Kündigungsfrist keine Nachwirkung. b) Die Beteiligten haben eine Nachwirkung der GBV ATZ nicht ausdrüc k- lich ve reinbart . Eine solche folgt auch nicht in entsprechender Anwendung von § 77 Abs. 6 BetrVG aus der Regelung in § § 4 , 5 (1) Satz 1 GBV EM. aa) Nach § 4 (1) Satz 1 GBV EM hat der Betriebsrat, soweit in den nachfo l- genden Absätzen keine Ausnahmen geregelt sind , in allen personellen und s o- zialen Angelegenheiten über das Betriebsverfassungsgesetz hinaus erweitert mitzubestimmen. Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach § 4 ( 1 ) GBV EM nicht zustande, entscheidet nach § 5 (1) Satz 1 GBV EM die Ein i- gungsstel le. Deren Spruch ersetzt die Einigung zwischen ver.di und dem B e- triebsrat. Eine solche Rechtsfolge haben die Beteiligten zwar nicht ausdrücklich in die GBV EM aufgenommen. Sie folgt aber aus § 4 (4) GBV EM , wonach der Betriebsrat nach Maßgabe des gültigen Betriebsverfassungsgesetzes mitzub e- stimmen hat. Diese Bezugnahme umfasst auch die in § 87 Abs. 2 BetrVG vo r- gesehene Konfliktlösung durch den Spruch einer Einigungsstelle . bb) Mit den Regelung en in §§ 4, 5 (1) Satz 1 GBV EM haben ver.di und der Gesamtbetriebsrat dessen Beteiligungsrechte und die der örtlichen Betriebsräte 25 26 27 28 - 11 - 1 ABR 39/12 - 12 - über das Betriebsverfassungsgesetz hinaus erweitert. Danach tritt in entspr e- chender Anwendung des § 77 Abs. 6 BetrVG die Nachwirkung einer im Ge l- tungsberei ch der GBV EM abgeschlossenen Betriebsvereinbarung auch dann ein, wenn sie einen Gegenstand betrifft, der de r durch § 4 GBV EM erweiterten Mitbestimmung unterliegt. Eine solche Vereinbarung unterliegt jedenfalls für den hier betroffenen Bereich der Mitbest immung in sozialen Angelegenheiten keinen rechtlichen Bedenken , wenn wie vorliegend durch § 4 (4), § 5 (1) Satz 1 GBV EM sichergestellt ist, dass im Konfliktfall eine Einigungsstelle entscheidet (BAG GS 7. November 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 der Gründe, BAG E 63, 211; 14. August 2001 - 1 AZR 744/00 - zu III 1 der Gründe) . Eine unzulässige Änd e- rung der insoweit zwingenden gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in § 50 B e- trVG ist mit der Ausweitung der Beteiligungsrechte in § 4 (1) Satz 1 GBV EM nicht verbunden. cc ) Das durch § 4 (1) Satz 1 GBV EM erweiterte Mitbestimmungsrecht wird nach § 4 ( 4 ) GBV EM nur durch eine gesetzliche oder gültige tarifersetzende Regelung ausgeschlossen. Mit dieser Bestimmung haben der Gesamtbetrieb s- rat und ver.di den für die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten best e- henden Gesetz es - und Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG in die GBV EM sinngemäß übernommen und die von § 4 (1) Satz 1 GBV EM erfassten Beteiligungsrechte entsprechend eingeschränkt. Danach en tfällt das Mitbestimmungsrecht nach dieser Vorschrift , soweit eine gesetzliche Regelung oder eine solche nach § 8 (1) GBV EM existiert , die das Beteiligungsrecht der zuständigen Arbeitnehmervertretung verdrängt . Dies erfordert allerdings, dass entweder das Gesetz oder die tarifersetzende Bestimmung selbst über die mi t- bestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende i n- hal t liche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mi t- bestimmungsrechts Genüge getan ha ben ( zu § 87 Ab s. 1 Eingangshalbs. BetrVG BAG GS 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134) . Daneben muss es sich nach der Hervorhebung in § 4 (4) GBV EM um eine gültige tarifersetzende Regelung handeln, also um eine so l- che, die zum Zeitpunkt der in Betracht kommenden beteiligungspflichtigen Maßnahme noch nicht durch Kündigung, Zeitablauf oder auf andere Weise g e- 29 - 12 - 1 ABR 39/12 - 13 - endet hat. Wie der Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG (dazu BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 21) setzt auch § 4 (4) GBV EM v o- raus, dass eine zwingende tarifersetzende Regelung besteht, an die ver.di g e- bunden ist. Eine lediglich nachwirkende Vereinbarung nach § 8 (1) GBV EM verdrängt das Beteiligungsrecht aus § 4 (1) Satz 1 GBV EM daher nicht. dd ) D ie durch § 4 GB V EM normierten Mitbestimmungsrechte für den A b- schluss von Altersteilzeitarbeitsverträgen gehen nicht über die gesetzlichen B e- teiligungsrechte hinaus. Das durch § 4 (1) Satz 1 GBV EM erweiterte Mitb e- stimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten wird durch § 4 (3) Buchst. b 1. Spiegelstrich GBV EM beschränkt. (1) Bei der Ausgestaltung der Bedingungen, unter denen ein Arbeitnehmer den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags verlangen kann, handelt es sich jedenfalls um eine soziale Angelegenheit iSd. § 4 (1) Satz 1 GBV EM. (2) Das nach § 4 (1) Satz 1 GBV EM bestehende Beteiligungs recht über die Ausgestaltung von Altersteilzeit wird jedoch durch § 4 (3) Buchst. b 1. Spiegelstrich GBV EM beschränkt . Nach dieser Vorschrift gilt die Erweiterung der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nicht bei der Entscheidung über die Gewährung freiwilliger sozialer Leistungen. Bei den Aufstockungsb e- trägen in der GBV ATZ handelt es sich um Sozialleistungen, die ver.di ohne vertragliche oder gesetzliche Verpfli chtung als Ausgleich für die mit der Red u- zierung der individuellen Arbeitszeit verbundenen finanziellen Einbußen der Arbeitnehmer in Altersteilzeit ge zahlt hat . Die Entscheidung über die Gewä h- rung solcher Leistungen unterliegt nicht der erweiterten Mitbest immung des B e- triebsrats nach § 4 (1) Satz 1 GBV EM. Hiervon erfasst ist auch die Entsche i- dung der Arbeitgeberin über die Einstellung dieser Leistungen. c) Die GBV ATZ wirkt auch nicht in entsprechender Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG nach. aa ) Für das mit den Anträgen zu 1 . u nd zu 2 . verfolgte Antragsziel des G e- samtbetriebsrats kann zu dessen Gunsten unterstellt werden, dass es sich bei 30 31 32 33 34 - 13 - 1 ABR 39/12 - 14 - der gekündigten GBV ATZ um eine tarifersetzende Regelung iSd. § 8 (1) Satz 1 GBV EM handelt. bb ) Tarifersetzende Regelungen entfalten ohne besondere Vereinbarung über den Zeitpunkt ihrer Beendigung hinaus keine Nachwirkung. Die für Tari f- verträge geltende Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG ist auf tarifersetzende Reg e- lungen nach § 8 GBV EM nicht analog anzuwenden. Diese si nd als Gesamtb e- triebsvereinbarungen zwischen dem Gesamtbetriebsrat und dem Bundesvo r- stand zu vereinbaren (§ 8 [ 1 ] Satz 1 GBV EM) . E s fehlt an d er für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke. ver.di und der Gesamtbetriebsrat haben in § 9 (1) GBV EM ausd rücklich die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes vereinbart, soweit in der GBV EM keine gesonderte Regelung getroffen worden ist. Damit bestimmt sich die Nachwirkung von tarifersetzenden Regelungen nach den für Betriebsvereinbarungen geltenden Grundsät zen. Dies schließt eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG aus. 3. Da die GBV ATZ über den 31. Dezember 2010 hinaus keine Nachwi r- kung entfaltet, erweist sich auch der auf diese Feststellung gerichtete Antrag zu 2 . als unbegründet. Der Senat musst e daher nicht entscheiden, ob der B e- triebsrat überhaupt die Durchführung lediglich nachwirkender Bestimmungen verlangen kann ( ebenso BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 31, BAGE 135, 382) . II. Der zu 3 . erhobene Feststellungsa ntrag ist begründet. 1. Der Antrag ist zulässig. Er ist auf die Feststellung eine r auf § 8 (5) GBV EM gestützten Einla s- sungspflicht für den Regelungsg e genstand a- rung zur Altersteilzei und damit auf ein feststellungsfähige s Rechtsverhältnis geri chtet. Die Verhandlungen zwischen den Beteiligten über den Abschluss e i- ner Regelung zur Altersteilzeit sind gescheitert. Für eine Klärung der Frage, ob sich ver.di auf ein Vermittlungsverfahren iSd. § 8 (2) GBV EM einlassen muss, besteht auch das nach § 25 6 Abs . 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. 35 36 37 38 39 - 14 - 1 ABR 39/12 - 15 - 2. ver.di ist verpflichtet, in einem Vermittlungsverfahren mit dem Gesam t- betriebsrat über den Abschluss eine r tarifersetzende n Regelung zur Alterstei l- zeitarbeit zu verhandeln . a) Nach § 8 (1) Satz 1 GBV EM sind aufgrund der fehlenden tarifrechtl i- chen Ausgestaltungsmöglichkeiten für die bei ver.di Beschäftigten solche Reg e- lungen, die üblicherweise unter den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG fallen und durch entsprechende Tarifverträge geregelt werden, als G e- samtbetriebsvereinbarungen zwischen dem Gesamtbetriebsrat und dem Bu n- desvorstand zu vereinbaren. Können sich die Betriebsparteien über tariferse t- zende Regelungen iSd. § 8 (1) GBV EM nicht verständigen, kann jede B e- triebspartei ein Vermittlung sverfahren (§ 8 [2] GBV EM) und im Fall einer Nich t- einigung ein Schlichtungsverfahren (§ 8 [3] GBV EM) einleiten. Nach § 8 (5) Satz 1 GBV EM besteht in beiden Verfahren für die Betriebsparteien Einla s- sungszwang. Anders als im Einigungsstellenverfahren nach § 5 GBV EM kann allerdings der Gewerkschaftsrat von ver.di das Inkrafttreten der im Vermittlungs - und Schlichtungsverfahren zustande gekommenen Einigungen der Betriebspa r- teien und Beschlüsse durch s ein Veto verhindern (§ 8 [4] Buchst. c GBV EM) . b) Die i n § 8 (1) Satz 1 GB V EM getroffene Festlegung über tarifersetze n- de Regelungen bedarf allerdings der Auslegung. Entgegen ihrem Wortlaut ist der Gesamtbetriebsrat nach dieser Vorschrift für tarifersetzende Regelungen zuständig, wenn deren Gegenstand entweder tarifüblich ist oder in Referenzt a- rifverträgen geregelt wird. aa) D ie genannte Vorschrift ist im Wortlaut an § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG angelehnt. Dan ach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Der Betriebsrat ist für den A b- sc hluss von Betriebsvereinbarungen, deren Gegenstand tarifüblich oder bereits in Tarifverträgen geregelt ist, nicht zuständig (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee [ 1 ] der Gründe, BAGE 114, 162) . Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sol l unabhängig von der Tarifbindung des Arbeitg e- bers die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewäh r- 40 41 42 43 - 15 - 1 ABR 39/12 - 16 - leisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten un d aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlo s- sen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen keine abweichenden oder ergänze n- den Betrie bsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können (BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 20) . bb) Anders als durch § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird die Regelungskomp e- tenz des Gesamtbetriebsrats durch § 8 (1) Satz 1 GBV EM nicht beschränkt. Die Nor m begründet vielmehr dessen Zuständigkeit für tarifersetzende Reg e- lungen und gestaltet sie inhaltlich aus. S ie trägt der Besonderheit Rechnung, dass ver.di wegen ihrer Doppelstellung als Arbeitgeber und Gewerkschaft keine Tarifverträge über die Arbeitsbedingungen ihrer Beschäftigten schließen kann. Wegen dieser besonderen Situation der Gewerkschaften als Arbeitgeber ( vgl. BAG 17. Februar 1998 - 1 AZR 364/97 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 88, 38) hat der Senat eine Regelungsbe fugnis des bei einer Gewerkschaft gebildeten G e- samtbetriebsrats für unternehmenseinheitlich geltende materielle Arbeitsbedi n- gungen durch Gesamtbetriebsvereinbarung anerkannt ( BAG 14. Dezember 1999 - 1 ABR 27/98 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 93, 75 ; 1 8. Ja nuar 1994 - 1 ABR 44/93 - zu II B I 1 b der Gründe ; 28. April 1992 - 1 ABR 68/91 - zu B II 1 a bb der Gründe ) . cc) Bei einem am Wortlaut von § 8 (1) Satz 1 GBV EM haftenden Ve r- ständnis wäre der Gesamtbetriebsrat nur für Vereinbarungen zuständig, deren Regelungsgegenst ände üblicherweise unter den Tarifvor rang des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG fallen und durch entsprechende Tarifverträge geregelt werden. Im Normtext von § 8 (1) Satz 1 GBV EM sind die Tarifüblichkeit und die Reg e- lung durch Tarifverträge mit de r Konjunktion und verknüpft. Werden Begriffe so miteinander verbunden, handelt es sich regelmäßig um eine Aufzählung gleichwertig nebeneinander stehender Ausdrücke. Danach müssten beide V o- raussetzungen kumulativ vorliegen, um die Zuständigkeit des Gesamt betrieb s- rats für tarifersetzende Regelungen zu begründen. Eine solche Auslegung wü r- 44 45 - 16 - 1 ABR 39/12 - 17 - de der Norm keinen Anwendungsbereich eröffnen. Tarifüblich ist eine Reg e- lung, wenn der Regelungsgegenstand in der Vergangenheit in einem einschl ä- gigen Tarifvertrag enthalten war und die Tarifvertragsparteien über ihn Ve r- han d lungen führen , also seinen Neuabschluss beabsichtigen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 11 , BAGE 127, 297 ) . Die Tarifüblichkeit iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll verhindern, dass die Betriebsparteien in dem Zei t- raum zwischen der Beendigung eines Tarifvertrag s und seinem Neuabschluss normative Regelungen treffen, die in Konkurrenz zu dem bevorstehenden Tari f- vertrag treten. Arbeitsbedingungen sind durch Tarifvertrag geregelt, wenn über s ie ein Tarifvertrag abgeschlossen worden ist und der Betrieb in den räuml i- chen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifve r- trags fällt (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee [1] der Gründe , BAGE 114, 162) . Bei einem w örtlichen Verständnis der in § 8 (1) Satz 1 GBV EM normierten Voraussetzungen wäre der Gesamtbetriebsrat nur für tariferse t- zende Regelung en zuständig, wenn diese tarifüblich und gleichzeitig durch T a- rifvertrag geregelt sind. Tarifüblichkeit und Regelung du rch Tarifvertrag schli e- ßen einander jedoch aus. Aus diesem Grund ist ein Verständnis der Vorschrift geboten, wonach die beide n Voraussetzungen in einem Alternativverhältnis z u- einander stehen. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats besteht nach § 8 (1) Sa tz 1 GBV EM daher für solche Regelungsgegenstände, die entweder in Tarifverträgen geregelt werden oder bei Fehlen von Tarifverträgen jedenfalls tarifüblich sind. dd ) Die Betriebsparteien haben in § 8 (1) Satz 1 GBV EM keine Regelung getroffen, nach welche n Kriterien sich die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für tarifersetzende Regelungen bestimmt. Es fehlt an der Festlegung eines R e- ferenzbereichs, der für die Ermittlung einer tariflichen Regelung oder deren T a- rifüblichkeit heranzuziehen ist. Dieser ist daher durch Auslegung zu ermitteln. (1 ) Ein Rückgriff auf die bei der Anwendung von § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verwandte Begriffsbestimmung, die bei der tariflichen Regelung auf den Ge l- tungsbereich von einschlägigen Tarifvertr ägen abstellt, ist unergiebig . Die A r- beitsbedingungen der bei den Gewerkschaften beschäftigten Arbeitnehmer sind 46 47 - 17 - 1 ABR 39/12 - 18 - tariflich nicht geregelt , Tarifnormen sind auch nicht üblich ( so bereits BAG 18. Januar 1994 - 1 ABR 44/93 - zu B I 1 b der Gründe ) . (2 ) Ebenso wenig tauglich zur näheren Bestimmung von § 8 (1) Satz 1 GBV EM sind die Systematik der GBV EM und ihre Entstehungsgeschichte . (3 ) Die Ermittlung der Voraussetzungen, unter denen sich eine Betrieb s- pa r tei auf Verhandlungen über eine tarifersetzende Regelung einlassen muss, sind daher anhand des Normzweck s von § 8 (1) Satz 1 GBV EM zu bestimmen . D ie dort begründete Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats und d as in der GBV EM geregelte Vermittlungs - und Schlichtungsv erfahren soll en sicherste l- len, dass außerhalb des Bereichs der durch die GBV EM erweiterte n Mitb e- stimmung unternehmenseinheitliche materielle Arbeitsbedingungen für die B e- schäftigten von ver. di festgelegt werden können . Die Bestimmung de s Ref e- renztarif gebiets wird dabei durch den Organisationsbereich von ver.di b e- schränkt . Die Beschäftigten von ver.di können so über das Vermittlungs - und Schlichtungsverfahren normative Regelungen erreichen, die ver.di auch für ihre Mitglieder erzielt hat. (4 ) Für die Bestimmung des Referenzbereichs ist allerdings nicht der g e- samte Organis ationsbereich von ver.di heranzuziehen. Bei einer solchen Au s- legung von § 8 (1) Satz 1 GBV EM bliebe unberücksichtigt, dass die Beurteilung einer bestehenden oder üblichen Tarifregelung iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG , auf die in beiden Vorschriften abgestellt wird, stets nach dem für den Arbeitg e- ber einschlägigen tariflichen Geltungsbereich erfolgt. D er Arbeitgeber muss e i- nem Wirtschaftszweig angehör en , der vom fachlich - betrieblichen Geltungsb e- reich des Tarifvertrags erfasst wird. Hierfür sind regelm äßig die überwiegend im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten maßgeblich . Damit scheiden Organisationsb e- reiche von ver.di al s Maßstab für eine tarifliche oder tarifübliche Regelung iSd. § 8 (1) Satz 1 GBV EM aus, deren Arbeitnehmer überwiegend andere Tätigke i- ten ausüben als die Beschäftigten von ver.di . (5 ) Die bei ver.di tätigen Arbeitnehmer führen überwiegend allgemeine Verwaltungst ätigkeiten zur Erreichung der in § 5 ver.di - Satzung idF des B e- 48 49 50 51 - 18 - 1 ABR 39/12 schluss es des Gewerkschaftsrats vom 14. März 2012 genannten Aufgaben und Ziele aus. Nach § 73 Nr. 1 ver.di - Satzung wird die Arbeitgeberfunktion für alle Beschäftigten von ver.di vom Bundesvorstand ausgeübt. Innerhalb des ma ß- geblichen Organisationsbereichs von ver.di sind diese Tätigkei ten mit den en vergleichbar, die von den Arbeitnehmern ausgeübt werden, die im allgemeinen Verwaltungsdienst von der Bundesrepublik Deutschland b eschäftigt werden. Deren Tarifsituation ist zur Be urteilung de r bestehenden Tarifverträge und der Tarifüblichkeit iSd. § 8 (1) Satz 1 GBV EM heranzuziehen . c ) Danach kann der Gesamtbetriebsrat die Durchführung eines Vermit t- lungsverfahrens nach § 8 (2) GBV EM über den Abschluss einer Gesamtb e- triebsvereinbarung zur Altersteilzeit verlangen. Nach dem für das maßgebliche Referenztarifgebiet geltenden Tarifvertrag zur Regelung flexibler Arbeitsbedi n- gungen für ältere Beschäftigte vom 27. Februar 2010 (TV Flex) bestehen für die Beschäftigten des Bundes, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für d en Öffentlichen Dien s t fallen, Möglichkeiten zur Inanspruchnahme von Alter s- teilzeit (§ 2 ff. TV Flex) . Schmidt Linck Koch Schäferkord H. Schwitzer 52

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