ECLI:DE:BPatG:2017:041017B19Wpat31.17.0


BUNDESPATENTGERICHT




19 W (pat) 31/17
verbunden mit
19 W (pat) 47/17
_______________________
(Aktenzeichen)


B E S C H L U S S

In den Beschwerdesachen

…






betreffend die Patentanmeldungen …
und …

hat der 19. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
4. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Ing. Kleinschmidt, die
Richterin Kirschneck sowie die Richter Dipl.-Ing. Matter und Dr.-Ing. Kapels

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beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Prüfungs-
stelle für Klasse G 01 R des Deutschen Patent- und Markenamts vom
3. Juni 2013 aufgehoben und die Sache der Stammanmel-
dung … sowie die der Teilanmeldung … werden
zur Fortsetzung der Verfahren und Entscheidung auch über den Antrag
auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Teilanmeldung an das
Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.


G r ü n d e

I.

Dem Anmelder ist für die Anmeldung … mit der Bezeichnung
„…“, die am 17. Juli 2000 international angemeldet
worden ist (internationales Aktenzeichen …) und die Priorität der
österreichischen Anmeldung … vom 15. Juli 1999 beansprucht, im
Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (i. W. DPMA)
Verfahrenskostenhilfe bewilligt und mit Beschluss der Patentabteilung 1.35 vom
4. Dezember 2008 Patentanwalt Dipl.-Phys. K… (i. W. Patentanwalt
K…) als Vertreter beigeordnet worden.

Die Prüfungsstelle für Klasse G 01 R des Deutschen Patent- und Markenamts hat
einen an Patentanwalt K… adressierten Prüfungsbescheid mit Datum
18. Juli 2012 erstellt, in dem zahlreiche Mängel der 81 Patentansprüche, 69 Seiten
Beschreibung und 49 Figuren umfassenden Anmeldung nach § 34 Abs. 3 Nr. 3
PatG und nach der PatV beanstandet werden.

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Der Prüfungsbescheid vom 18. Juli 2012 ist zunächst mit einfachem Brief am
19. Juli 2012 an Patentanwalt K… abgeschickt worden und, nachdem der Brief
von der Post mit Vermerk vom 21. Juli 2012 „Briefkasten überfüllt“ zurückgekom-
men ist, ist noch zweimal mit Anschreiben vom 25. Juli 2012 und 31. Juli 2012
(zuletzt gegen Empfangsbekenntnis) versucht worden, den Bescheid zu übersen-
den bzw. zuzustellen. Beide Male sind die Briefe von der Post zurückgekommen,
jeweils mit Vermerken vom 28. Juli 2012 und 3. August 2012 „Briefkasten über-
füllt“. Daraufhin ist das Anschreiben vom 31. Juli 2012 zusammen mit dem Be-
scheid nochmals mit Zustellungsurkunde an Patentanwalt K… verschickt und
ausweislich der Zustellungsurkunde am 11. August 2012 durch Einlegen des
Schriftstücks in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche
Vorrichtung zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 15. Januar 2013 hat die Prüfungsstelle unter Ankündigung ei-
nes Zurückweisungsbeschlusses nochmals eine Frist von einem Monat zur Erwi-
derung auf den Bescheid vom 18. Juli 2012 gesetzt und gegen Empfangsbe-
kenntnis an Patentanwalt K… versandt. Nachdem das Empfangsbekenntnis
nicht zurückgekommen ist, hat die Prüfungsstelle die Beschlussankündigung vom
15. Januar 2013 mit einem Anschreiben vom 5. März 2013 noch einmal gegen
Empfangsbekenntnis an Patentanwalt K… abgesandt. Der Brief ist am
12. März 2013 von der Post zurückgekommen mit dem Vermerk „Briefkasten
überfüllt“. Danach ist das Schreiben vom 5. März 2013 mit der Beschlussankündi-
gung ebenfalls mit Zustellungsurkunde an Patentanwalt K… versandt und aus-
weislich der Zustellungsurkunde am 14. März 2013 durch Einlegen des Schrift-
stücks in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrich-
tung zugestellt worden.

Die Prüfungsstelle hat die Patentanmeldung dann mit Beschluss vom 3. Juni 2013
aus den Gründen des Bescheids vom 18. Juli 2012 zurückgewiesen. Der
Beschluss ist an B… Patentanwaltsgesellschaft mbH, F…str.,
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in M…, adressiert und ausweislich des von der Kanzlei an das DPMA
zurückgeschickten Empfangsbekenntnisses am 6. Juni 2013 empfangen worden.

Gegen den Beschluss hat der Anmelder mit am 1. Juli 2013 beim DPMA einge-
gangenem Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde eingelegt sowie Verfahrens-
kostenhilfe für das Beschwerdeverfahren und Beiordnung eines Patentanwalts
beantragt.
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass ihn Patentanwalt K…
nie richtig vertreten und ihn nicht von dem Prüfungsbescheid vom 18. Juli 2012 in
Kenntnis gesetzt habe. Diesen habe er erst am 17. Juni 2013 durch eine vom
DPMA am 14. Juni 2013 an Patentanwalt B1… übersandte Kopie erhalten. Wei-
terhin macht er geltend, Patentanwalt K… sei wegen einer psychischen Er-
krankung zur Zeit der Zustellversuche des DPMA geschäftsunfähig nach § 104
Abs. 2 BGB gewesen, weshalb die Zustellungen unwirksam seien.

Er hat zum Beleg verschiedene Unterlagen eingereicht, u. a.:

- Die Kopie eines Bescheids der Patentanwaltskammer vom
4. April 2013, worin Patentanwalt Dipl.-Ing. Univ. Dr. B1…,
in M…, (i. W. Patentanwalt B1…) gemäß § 46 Abs. 5 PAO als
allgemeiner Vertreter für Patentanwalt K… bestellt worden ist,
weil Patentanwalt K… länger als zwei Wochen gehindert sei, sei-
nen Beruf auszuüben. Er sei seit mindestens dem 4. März 2013 in
seiner Kanzlei nicht erreichbar und habe selbst keinen Vertreter be-
stellt.
- Ein an das DPMA gerichtetes Schreiben von Patentanwalt B1…
vom 2. Mai 2013, in dem dieser, unter Beifügung des Bescheids der
Patentanwaltskammer vom 4. April 2013, die auf ihn übergegangene
Beiordnung der Vertretung des Anmelders anzeigt und deren Aufhe-
bung beantragt.
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- Zwei Atteste für Patentanwalt K…, eines vom Klinikum der
Universität M… für die Zeit vom 8. Februar 2012 bis
19. April 2012 und vom 11. Mai 2013 bis auf Weiteres, und eines von
der S… Klinik, P…, für die Zeit vom 30. Juli 2013
bis 26. September 2013.
- Die Kopie einer E-Mail-Korrespondenz vom 9. und 16. Dezem-
ber 2013, in der die Patentanwaltskammer dem Anmelder auf Anfra-
ge mitteilt, dass Patentanwalt K… seit dem 20. Juli 2013 nicht
mehr als deutscher Patentanwalt zugelassen sei.

Mit am 16. Februar 2016 beim Bundespatentgericht (i. W. BPatG) eingegangenem
Schreiben hat der Anmelder die Teilung der Anmeldung erklärt und Verfahrens-
kostenhilfe für die Teilanmeldung sowie mit Eingabe vom 13. April 2017 die Bei-
ordnung von Patentanwalt Dip.-Ing. L… beantragt.

Das DPMA hat im Wege der Amtshilfe für die Teilanmeldung eine Trennakte mit
dem Aktenzeichen … angelegt und diese – nach Feststellung des Ein-
gangs der erforderlichen Anmeldungsunterlagen und der infolge des Verfahrens-
kostenhilfeantrags gehemmten Fristen für die Zahlung der Gebühren für die Teil-
anmeldung – dem BPatG wieder zugeleitet. Das Beschwerdeverfahren bezüglich
der Teilanmeldung wird beim BPatG unter dem Aktenzeichen 19 W (pat) 47/17
geführt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 11. Juli 2017 die Verfahren 19 W (pat) 31/17
und 19 W (pat) 47/17 unter Führung des Verfahrens 19 W (pat) 31/17 verbunden,
dem Anmelder Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeverfahren bewilligt und
ihm in den Beschwerdeverfahren Patentanwalt Dipl.-Ing. L… als
Vertreter beigeordnet.

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Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

die Aufhebung des Beschlusses der Prüfungsstelle für Klasse G 01 R
des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Juni 2013 und die Zu-
rückverweisung der Stamm- und der Teilanmeldung an das Patentamt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.


II.

Die Beschwerde des Anmelders ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt
(§ 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 PatG). Die Nichtzahlung der Beschwerdegebühr
bleibt rechtsfolgenlos, da dem Anmelder für die Beschwerdeverfahren Verfahrens-
kostenhilfe bewilligt worden ist (§ 130 Abs. 2 Satz 1 PatG).

Die Beschwerde hat auch Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Be-
schlusses und ohne eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst zur Zu-
rückverweisung der Verfahren bezüglich der Stammanmeldung und der Teilan-
meldung an das DPMA (§ 79 Abs. 3 PatG).

1. Hinsichtlich der Stammanmeldung … wird die Sache gemäß § 79
Abs. 3 Nr. 2 PatG zurückverwiesen, weil das Verfahren vor dem DPMA an einem
wesentlichen Mangel leidet.

Der angefochtene Beschluss über die Zurückweisung der (Stamm-)Anmeldung
nach § 48 PatG stützt sich allein auf die Gründe des Bescheids vom 18. Juli 2012.
Der Bescheid soll an den beigeordneten Vertreter des Anmelders, Patentanwalt
K…, laut Zustellungsurkunde am 11. August 2012 im Wege der Ersatzzustel-
lung durch Einlegung des Schriftstücks in den zur Wohnung gehörenden Brief-
kasten oder eine ähnliche Vorrichtung zugestellt worden sein. Ebenfalls soll das
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Anschreiben vom 5. März 2013 mit der einmonatigen Fristverlängerung und der
Ankündigung eines Beschlusses vom 15. Januar 2013 ausweislich der diesbezüg-
lichen Zustellungsurkunde am 14. März 2013 Patentanwalt K… durch Einle-
gung des Schriftstücks in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder eine
ähnliche Vorrichtung zugestellt worden sein. Diese Zustellungen sind unwirksam.
Infolgedessen ist der Beschluss unter Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art 103
Abs. 1 GG, § 48 Satz 2 i. V. m. § 42 Abs. 3 Satz 2 PatG) ergangen und leidet zu-
dem an einem Begründungsmangel (Verstoß gegen § 47 Abs. 1 Satz 1 PatG).

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Patentanwalt K…, wie von dem Anmelder
behauptet, zur fraglichen Zeit der Vornahme der Ersatzzustellungen infolge einer
psychischen Erkrankung geschäftsunfähig i. S. v. § 104 Nr. 2 BGB und damit nicht
prozessfähig (§ 51 ZPO) war, und die Zustellungen aufgrund dessen unwirksam
sind (§ 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Denn die Zustellungen sind jedenfalls aus einem
anderen Grund als unwirksam anzusehen. Abgesehen davon ist der Vortrag des
Anmelders über die aufgestellte Behauptung der Geschäftsunfähigkeit von Pa-
tentanwalt K… nicht hinreichend substantiiert, da die vorgelegten Atteste schon
nicht die fraglichen Zeitpunkte der – vermeintlichen – Zustellungen des Prüfungs-
bescheids am 11. August 2012 sowie der Fristverlängerung mit Beschlussankün-
digung am 14. März 2013 erfassen und im Übrigen auch inhaltlich keine Rück-
schlüsse auf eine solche Bewertung zulassen.

Für die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten findet in Verfahren vor
dem DPMA § 180 ZPO i. V. m. § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG und § 127 Abs. 1 PatG
Anwendung. Eingelegt wird das Schriftstück gemäß § 180 Satz 1 ZPO in einen zu
der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähn-
liche Vorrichtung, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in
der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. An der
letzten Voraussetzung, der Eignung des an Patentanwalt K… Wohnung bzw.
Kanzlei angebrachten Briefkastens zur sicheren Aufbewahrung, hat es aber zum
fraglichen Zeitpunkt der Einlegung des den Prüfungsbescheid enthaltenden Um-
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schlags gefehlt. Nachdem die Postsendung mit dem Bescheid in unmittelbarem
zeitlichen Abstand vor dem auf der Zustellungsurkunde angegebenen Zustel-
lungsdatum 11. August 2012 bereits dreimal von der Post jeweils mit Vermerken
vom 21. Juli 2012, 28. Juli 2012 und 3. August 2012 „Briefkasten überfüllt“ an das
DPMA zurückgeschickt worden ist, erscheint es mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass der Briefkasten nur wenige Tage später
nicht mehr überfüllt gewesen sein sollte. Ein überfüllter, überquellender Briefkas-
ten aber ist zur sicheren Aufnahme ungeeignet (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO,
70. Aufl., § 180 Rdn. 6). Zwar hat die Postzustellerin das Einlegen in den Brief-
kasten in der Zustellungsurkunde am 11. August 2012 vermerkt, was nach § 418
Abs. 1 ZPO den vollen Beweis der in der Urkunde bezeugten Tatsachen begrün-
det, wogegen nach § 418 Abs. 2 ZPO nur der Beweis der Unrichtigkeit möglich ist.
Allerdings macht auch ein Verstoß gegen die Zustellungsvorschrift des
§ 180 ZPO, insbesondere die fehlerhafte Annahme der Voraussetzungen, die Zu-
stellung unwirksam (vgl. Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 180 Rdn. 7). Davon ist vorliegend
auszugehen. Insoweit handelt es sich nicht um eine Falschbeurkundung, vielmehr
hat die Zustellerin offensichtlich in der irrigen Annahme, dass der Briefkasten noch
zur sicheren Aufnahme geeignet sei, den Umschlag mit dem Prüfungsbescheid
und zugehörigem Anschreiben vom 31. Juli 2012 darin eingelegt.

Aus demselben Grund, wegen der fehlerhafter Annahme der Voraussetzungen
einer Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, ist weiterhin auch die
Zustellung des Bescheids vom 15. Januar 2013 unwirksam, in dem die Prüfungs-
stelle dem Anmelder eine nochmalige Frist von einem Monat zur Erwiderung auf
den Prüfungsbescheid vom 18. Juli 2012 gewährt hat. Hier ist, nachdem das
Empfangsbekenntnis für den Bescheid vom 15. Januar 2013 nicht zurückgekom-
men ist, der mit Anschreiben vom 5. März 2013 erneut an Patentanwalt K…
abgeschickte Bescheid am 12. März 2013 mit dem Vermerk „Briefkasten überfüllt“
an das DPMA zurückgekommen. Dass der Briefkasten an der Wohnung bzw. der
Kanzlei von Patentanwalt K… dann am 14. März 2013, an dem Tag, der auf
der Zustellungsurkunde als Datum der Einlegung des Umschlags vermerkt ist,
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nicht mehr überfüllt gewesen sein sollte, ist ebenfalls in höchstem Maße unwahr-
scheinlich. Hiergegen spricht außerdem, dass in dem Bescheid der Patentan-
waltskammer vom 4. April 2013, mit dem Patentanwalt B1… zum allgemeinen
Vertreter für Patentanwalt K… bestellt worden ist, festgestellt ist, dass Patent-
anwalt K… seit mindestens 4. März 2013 – und folglich auch am
14. März 2013 – in seiner Kanzlei nicht mehr erreichbar war.

Aufgrund der dargelegten Sachlage hätte die Prüfungsstelle die Unwirksamkeit
der Zustellungen erkennen können, insbesondere nachdem sie durch die Mittei-
lung von Patentanwalt B1… vom 2. Mai 2013 Kenntnis von dem Bescheid der
Patentanwaltskammer vom 4. April 2013 und damit von der Tatsache erhalten hat,
dass die Kanzlei des beigeordneten Patentanwalts K… jedenfalls zum Zeit-
punkt der vermeintlichen Zustellung der Fristverlängerung mit Beschlussankündi-
gung am 14. März 2013 schon seit einiger Zeit verwaist war.
Unabhängig davon jedoch, ob die Prüfungsstelle die Unwirksamkeit der Zustellun-
gen erkannt hat oder hätte erkennen können, verletzt der Erlass des Zurückwei-
sungsbeschlusses vom 3. Juni 2013, ohne dass zuvor der bis dato nicht wirksam
zugestellte Prüfungsbescheid vom 18. Juli 2012 dem aktuell beigeordneten Ver-
treter übersandt worden ist, den Anmelder in seinem Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dass der Prüfungsbescheid, auf den sich der Zurückweisungsbeschluss
allein stützt, nicht wirksam zugestellt worden ist, hat außerdem unmittelbar zur
Folge, dass es dem Zurückweisungsbeschluss an der erforderlichen Begründung
mangelt.

Wegen dieser wesentlichen Verfahrensmängel sah sich der Senat veranlasst, die
Sache der Stammanmeldung gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG unter Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses an das DPMA zurückzuverweisen.

2. Hinsichtlich der Teilanmeldung … wird die Sache gemäß § 79
Abs. 3 Nr. 1 und 3 PatG an das DPMA zurückverwiesen, weil mit der nach § 39
PatG wirksam erklärten Teilung neue, für die Entscheidung wesentliche Tatsachen
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bekannt geworden sind und die Prüfungsstelle über die Teilanmeldung mit den
hierzu eingereichten Anmeldungsunterlagen noch nicht in der Sache selbst ent-
schieden hat.

Die Teilanmeldung … ist durch Erklärung in dem anhängigen Be-
schwerdeverfahren 19 W (pat) 31/17 aus der darin verfahrensgegenständlichen
(Stamm-)Anmeldung … abgetrennt worden und infolgedessen eben-
falls in der Beschwerdeinstanz angefallen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom
23. September 1997, X ZB 14/96, GRUR 1998, 458 – Textdatenwiedergabe; BGH
Beschluss vom 22. April 1998, X ZB 19/97, GRUR 1999, 148 – Informationsträ-
ger). Die Teilanmeldung ist – derzeit – wirksam, da innerhalb der dreimonatigen
Frist des § 39 Abs. 3 PatG die erforderlichen Anmeldungsunterlagen beim DPMA
eingegangen sind und der Anmelder Verfahrenskostenhilfe für die Teilanmeldung,
mithin auch für die gemäß § 39 Abs. 2 PatG zu zahlenden Gebühren, beantragt
hat. Die Frist zur Zahlung dieser Gebühren ist dadurch gehemmt (§ 134 PatG).

Infolge der Zurückverweisung der Teilanmeldung wird das DPMA auch über die
beantragte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Teilanmeldung sowie
– ggf. – über die beantragte Beiordnung des benannten Vertreters zu entscheiden
haben.


Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den an dem Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechts-
mittel der Rechtsbeschwerde zu (§ 99 Abs. 2, § 100 Abs. 1, § 101 Abs. 1 PatG).

Nachdem der Beschwerdesenat in dem Beschluss die Einlegung der Rechtsbeschwerde
nicht zugelassen hat, ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn einer der
nachfolgenden Verfahrensmängel durch substanziierten Vortrag gerügt wird (§ 100 Abs. 3
PatG):

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1. Das beschließende Gericht war nicht vorschriftsmäßig besetzt.
2. Bei dem Beschluss hat ein Richter mitgewirkt, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war.
3. Einem Beteiligten war das rechtliche Gehör versagt.
4. Ein Beteiligter war im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat.
5. Der Beschluss ist aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind.
6. Der Beschluss ist nicht mit Gründen versehen.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, schriftlich einzulegen (§ 102
Abs. 1 PatG).

Die Rechtsbeschwerde kann auch als elektronisches Dokument, das mit einer qualifizier-
ten oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur zu versehen ist, durch Übertragung in
die elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofes eingelegt werden (§ 125a Abs. 3
Nr. 1 PatG i. V. m. § 1, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 2a, Anlage (zu § 1) Nr. 6 der Ver-
ordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bundespa-
tentgericht (BGH/BPatGERVV)). Die elektronische Poststelle ist über die auf der Internet-
seite des Bundesgerichtshofes www.bundesgerichtshof.de/erv.html bezeichneten
Kommunikationswege erreichbar (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGH/BPatGERVV). Dort sind
auch die Einzelheiten zu den Betriebsvoraussetzungen bekanntgegeben (§ 3
BGH/BPatGERVV).

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Die Rechtsbeschwerde muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-
anwalt als Bevollmächtigten des Rechtsbeschwerdeführers eingelegt werden (§ 102
Abs. 5 Satz 1 PatG).


Kleinschmidt Kirschneck Matter Dr. Kapels


Ko



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