BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



18 W (pat) 146/14
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
10. Februar 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache


betreffend die Patentanmeldung 10 2008 042 311.4-53


…






hat der 18. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2017 durch die Vorsitzende Richterin
Dipl.-Ing. Wickborn sowie die Richter Kruppa, Dipl.-Ing. Altvater und Dr.-Ing.
Flaschke

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beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Prü-
fungsstelle für Klasse G 06 F des Deutschen Patent- und Marken-
amts vom 5. Februar 2013 aufgehoben und das Patent auf der
Grundlage der folgenden Unterlagen erteilt:

- Patentansprüche 1 bis 3, eingereicht in der mündlichen Verhand-
lung,
- Beschreibung, Seiten 1 bis 14, eingereicht in der mündlichen Ver-
handlung,
- Figuren 1 bis 4, eingegangen am 17. Oktober 2008.


G r ü n d e

I.

Die am 24. September 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte
Patentanmeldung 10 2008 042 311.4 mit der geltenden Bezeichnung

„Verfahren zum Booten eines Servers“
wurde mit Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des Deutschen Patent-
und Markenamts in der Anhörung vom 5. Februar 2013 zurückgewiesen, weil der
Gegenstand des (damals geltenden) Patentanspruchs 1 im Hinblick auf die im
Prüfungsverfahren ermittelten Druckschriften
D3: WO 01/09722 A1 und
D4: WO 2005/079326 A2
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
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Im Prüfungsverfahren wurden als Stand der Technik zudem die folgenden Druck-
schriften genannt:

D1: EP 0 449 530 A2 und
D2: US 2007/0244941 A1.
Gegen den vorstehend genannten Beschluss richtet sich die Beschwerde der An-
melderin.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 5. Februar 2013 aufzuhe-
ben und das Patent auf der Grundlage der folgenden Unterla-
gen zu erteilen:

- Patentansprüche 1 bis 10, eingegangen am 5. Februar 2013,
hilfsweise
Patentansprüche 1 bis 3, eingereicht in der mündlichen Ver-
handlung,
- Beschreibung zu Hauptantrag Seiten 1, 1a, 4, 5 und 7, einge-
gangen am 5. Februar 2013, Seiten 2, 3, 8, 9, 13 bis 17, ein-
gegangen am 14. August 2009, Seiten 6, 10 bis 12, einge-
reicht in der mündlichen Verhandlung,
zu Hilfsantrag Seiten 1 bis 14, eingereicht in der mündlichen
Verhandlung,
- Figuren 1 bis 4, eingegangen am 17. Oktober 2008.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Patentanspruch 7 nach
Hauptantrag lautet:
„Verfahren zum Booten eines Servers (1), mit den Schritten:
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a1 a) Prüfen (S1) eines Dateninhaltes eines Primärspeichers (1-2)
des Servers (1) und eines Sekundärspeichers (2-2) einer in den Ser-
ver (1) eingesetzten Speichereinheit (2)
a2 durch einen Bootlader (BL), der in einem nicht-beschreibbaren Spei-
cher (2-1) der in den Server (1) eingesetzten Speichereinheit (2) ab-
gespeichert ist,
a3 wobei der in dem nicht-beschreibbaren Speicher (2-1) der eingesetz-
ten Speichereinheit (2) gespeicherte Bootlader (BL) durch ein BIOS-
Programm aufgerufen wird, das in einem nicht-flüchtigen Speicher
(1-1) des Servers (1) abgespeichert und bei einem Starten des Ser-
vers (1) aktiviert wird; und

b1 b) Kopieren (S2) des Dateninhaltes des Sekundärspeichers (2-2)
in den Primärspeicher (1-2) zum Booten des Servers (1),
b2 sofern der Sekundärspeicher (2-2) nicht leer ist und der Primärspei-
cher (1-2) entweder leer ist oder einen anderen Dateninhalt als der
Sekundärspeicher (2-2) aufweist,
b3 wobei der Bootlader (BL) einen Dateninhalt des Primärspeichers (1-
2) auf eine Datenkorruption hin prüft, sofern der Primärspeicher (1-2)
des Servers (1) nicht leer ist.“
Wegen des Wortlauts der nebengeordneten Ansprüche 1 und 5 sowie der abhän-
gigen Ansprüche 2 bis 4, 6 und 8 bis 10 nach Hauptantrag wird auf die Akte ver-
wiesen.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Patentanspruch 1 nach
Hilfsantrag lautet:
N0 „Verfahren zum Booten eines Servers (1), mit den Schritten:

- 5 -
N1 Aufrufen (S0) eines in einem nicht-beschreibbaren Speicher (2-1) ei-
ner in den Server (1) eingesetzten Speichereinheit (2) abgespeicher-
ten Bootladers (BL) durch ein in einem nicht-flüchtigen Speicher (1-1)
des Servers (1) abgespeichertes und bei einem Starten des Servers
(1) aktivierbares BIOS-Programm;
N2 Prüfen, durch den Bootlader (BL), ob ein Primärspeicher (1-2) des
Servers (1) leer ist (S1) und, sofern der Primärspeicher (1-2) des
Servers (1) nicht leer ist, ob der Dateninhalt des Primärspeichers
(1-2) des Servers (1) korrumpiert ist (S2);
N3 Prüfen, durch den Bootlader (BL), ob ein Sekundärspeicher (2-2) der
in den Server (1) eingesetzten Speichereinheit (2) leer ist (S5) und,
sofern der Dateninhalt des Primärspeichers (1-2) des Servers (1)
nicht korrumpiert ist und der Sekundärspeicher (2-2) nicht leer ist, ob
der Dateninhalt des Sekundärspeichers (2-2) von dem Dateninhalt
des Primärspeichers (1-2) abweicht (S6); und
N4 Kopieren (S7), durch den Bootlader (BL), des Dateninhaltes des Se-
kundärspeichers (2-2) in den Primärspeicher (1-2) zum Booten des
Servers (S8) (1), sofern der Sekundärspeicher (2-2) nicht leer ist
(S3; S5) und der Primärspeicher (1-2) entweder leer ist (S1), einen
Dateninhalt aufweist, der von dem Dateninhalt des Sekundärspei-
chers (2-2) abweicht (S6), oder einen korrumpierten Dateninhalt auf-
weist (S2).“
Wegen des Wortlauts der nach Hilfsantrag geltenden abhängigen Ansprüche 2
und 3 wird auf die Akte verwiesen.
Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass die geänderten Anspruchs-
fassungen jeweils zulässig und die Gegenstände der geltenden Ansprüche im
Lichte des im Verfahren befindlichen Stands der Technik neu und erfinderisch
seien.
- 6 -
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses und zur Patenterteilung mit geänderten Unterlagen gemäß
Hilfsantrag führt. Im Übrigen war bezüglich des Hauptantrags die Beschwerde zu-
rückzuweisen. Denn der Gegenstand des Anspruchs 7 nach Hauptantrag beruht
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Fragen der Zulässigkeit der geltenden
Ansprüche nach Hauptantrag sowie der Neuheit dieses Anspruchsgegenstandes
können somit dahinstehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1990 –
X ZR 29/89, GRUR 1991, 120, 121 li. Sp. Abs. 3 – Elastische Bandage).

1. Die Anmeldung betrifft gemäß Haupt- und Hilfsantrag ein Verfahren zum Boo-
ten eines Servers mit einer auswechselbaren Speichereinheit, insbesondere
eines Flugzeugservers sowie gemäß Hauptantrag eine auswechselbare Spei-
chereinheit und einen Server mit einer auswechselbaren Speichereinheit (vgl.
jeweils geltende Beschreibung zum Haupt- und Hilfsantrag, S. 1, erster Abs.).

Die Anmeldung geht davon aus, dass nach dem Einschalten eines Computers
ein Betriebssystem geladen werde. Bei einem herkömmlichen Bootvorgang
beginne ein Prozessor an einer festgelegten Adresse mit der Abarbeitung ei-
nes in einem nicht-flüchtigen Speicher abgelegten BIOS (Basic Input Output
System). Das BIOS sei ein Firmware-Programm, das in einem nicht-flüchtigen
Speicher, beispielsweise in einem ROM-Speicher abgelegt sei und das unmit-
telbar nach dem Einschalten des Computers zur Ausführung gelange. Das
BIOS führe verschiedene Funktionen aus, wie beispielsweise einen Selbsttest
der angeschlossenen Geräte (POST: Power On Self Test) oder eine Initialisie-
rung der Hardware. Weiterhin stelle das BIOS fest, von welchem Datenträger
das Betriebssystem gebootet werden könne. Daraufhin lade das BIOS einen
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sogenannten Bootlader bzw. Bootloader von diesem Datenträger, der dann die
übrige Software des Betriebssystems lade. Das Betriebssystem und das Boot-
ladeprogramm bzw. der Bootloader befänden sich bei der herkömmlichen Vor-
gehensweise zum Booten des Rechners in einem Primärspeicher (primary
repository), bei dem es sich in der Regel um die Festplatte des Rechners han-
dele. Das BIOS-Programm greife dabei direkt auf die Festplatte zu, wobei der
auf der Festplatte befindliche Bootlader durch den Prozessor ausgeführt
werde. Falls der Rechner, bei dem es sich beispielsweise um einen Server
handeln könne, fehlerhaft sei, müsse der Server einschließlich der Daten er-
setzt werden. Falls die gespeicherten Daten korrumpiert bzw. fehlerhaft seien,
müsse der Rechner reinitialisiert werden. Allerdings sei sowohl die Reinitialisie-
rung als auch der Austausch eines Servers meist mit einem nicht unerhebli-
chen Zeitaufwand verbunden. Ist der Server ein autonomer Server eines auto-
nomen Systems bzw. eines autonomen Netzwerkes, stehe diese notwendige
Wartungszeit nicht immer zur Verfügung. Befindet sich beispielsweise der Ser-
ver in einem Flugzeug, könne die Reinitialisierung bzw. der Austausch eines
Servers nur am Boden, beispielsweise bei einem Zwischenstopp des Flug-
zeugs erfolgen. Das typische Zeitfenster für einen derartigen Bodenstopp be-
trage in der Regel nur 45 Minuten. In vielen Fällen könnten die zeitintensiven
Wartungsvorgänge nicht innerhalb dieses gegebenen Zeitfensters vollständig
durchgeführt werden. Darüber hinaus könne die Durchführung der Wartungs-
arbeiten an dem Server unter Zeitdruck zu Fehlern führen (vgl. jeweils geltende
Beschreibung zum Hauptantrag, S. 1a, zw. Abs. bis S. 3, erster Abs., bzw. zum
Hilfsantrag, S. 2, zw. Abs. bis S. 4, erster Abs.).

Die Anmeldung nennt als Aufgabe, ein Verfahren (Haupt- und Hilfsantrag) so-
wie eine Vorrichtung (Hauptantrag) zum zuverlässigen Booten eines autono-
men Servers zu schaffen, bei denen eine Reinitialisierung des Servers inner-
halb einer geringen Zeitdauer abgeschlossen wird (vgl. jeweils geltende Be-
schreibung zum Hauptantrag, S. 3, zw. Abs., bzw. zum Hilfsantrag, S. 4, zw.
Abs.).
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Der zuständige Fachmann weist eine Hochschulausbildung auf dem Gebiet der
Elektrotechnik oder Informationstechnik auf und verfügt über Erfahrung mit
Bootverfahren zum Laden und Starten von Computersystemen.

Die Aufgabe soll gemäß Hauptantrag durch die jeweiligen Gegenstände der
unabhängigen Ansprüche 1, 5 und 7 gelöst werden, gemäß Hilfsantrag durch
das Verfahren nach Anspruch 1.

Mit Anspruch 7 gemäß Hauptantrag wird ein Verfahren zum Booten eines Ser-
vers beansprucht. Der Server weist einen Primärspeicher, einen nicht-flüchti-
gen Speicher und eine eingesetzte Speichereinheit auf. Die in den Server ein-
gesetzte Speichereinheit umfasst einen nicht-beschreibbaren Speicher sowie
einen Sekundärspeicher.

In dem nicht-beschreibbaren Speicher der eingesetzten Speichereinheit ist ein
Bootlader abgespeichert (Merkmal a2), der durch ein BIOS-Programm aufge-
rufen wird, das in dem nicht-flüchtigen Speicher des Servers abgespeichert ist
und das bei einem Starten des Servers aktiviert wird (Merkmal a3). Durch die-
sen Bootlader wird der Dateninhalt des Primärspeichers des Servers und des
Sekundärspeichers der in den Server eingesetzten Speichereinheit geprüft
(Merkmal a1).

Der Dateninhalt des Sekundärspeichers der eingesetzten Speichereinheit wird
in den Primärspeicher zum Booten des Servers geladen (Merkmal b1), wenn
der Sekundärspeicher nicht leer ist und der Primärspeicher entweder leer ist
oder einen anderen Dateninhalt als der Sekundärspeicher aufweist (Merkmal
b2). Weiterhin soll der Bootlader einen Dateninhalt des Primärspeichers auf
eine Datenkorruption hin prüfen, wenn der Primärspeicher des Servers nicht
leer ist (Merkmal b3).

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Der Verfahrensanspruch 1 gemäß Hilfsantrag präzisiert den Verfahrensablauf
zum Booten eines Servers nach Anspruch 7 gemäß Hauptantrag entsprechend
des in Figur 4 der Anmeldung dargestellten Verfahrensablaufs wie folgt:
In einem ersten Schritt wird ein Bootlader, der in einem nicht-beschreibbaren
Speicher einer in den Server eingesetzten Speichereinheit gespeichert ist,
durch ein bei einem Starten des Servers aktivierbares BIOS-Programm aufge-
rufen, das in einem nicht-flüchtigen Speicher des Servers abgespeichert ist
(Merkmal N1).
Durch den Bootlader wird geprüft, ob ein Primärspeicher des Servers leer ist
und, sofern der Primärspeicher des Servers nicht leer ist, ob der Dateninhalt
des Primärspeichers des Servers korrumpiert ist (Merkmal N2). Weiterhin wird
durch den Bootlader geprüft, ob ein Sekundärspeicher der in den Server ein-
gesetzten Speichereinheit leer ist. Sofern der Dateninhalt des Primärspeichers
des Servers nicht korrumpiert ist und der Sekundärspeicher nicht leer ist, wird
geprüft, ob die Dateninhalte des Primär- und Sekundärspeichers voneinander
abweichen (Merkmal N3).
Durch den Bootlader erfolgt ein Kopieren des Dateninhaltes des Sekundär-
speichers in den Primärspeicher zum Booten des Servers, wenn der Sekun-
därspeicher nicht leer ist und der Primärspeicher entweder leer ist, einen vom
Dateninhalt des Sekundärspeichers abweichenden Dateninhalt aufweist oder
einen korrumpierten Dateninhalt aufweist (Merkmal N4).


2. Einige Merkmale des Anspruchs 7 gemäß Hauptantrag und des Anspruchs 1
gemäß Hilfsantrag bedürfen der Auslegung.

In den Server ist eine Speichereinheit eingesetzt, die einen nicht-beschreibba-
ren Speicher mit dem Bootlader enthält (Merkmal a2; N1) sowie einen Sekun-
därspeicher (Merkmal a1; N3), der leer sein kann (Merkmal b2; N3) oder einen
bestimmten Dateninhalt aufweist und abhängig von der Prüfung der Spei-
cherinhalte gegebenenfalls zum Booten des Servers in dessen Primärspeicher
- 10 -
kopiert wird (Merkmal b3; N4). Der Sekundärspeicher weist einen änderbaren
Dateninhalt auf und ist somit beschreibbar. Den Anmeldeunterlagen ist auf
Seite 3, Zeilen 19 bis 23, zu entnehmen, dass im Sekundärspeicher Installati-
onsdateien gespeichert vorliegen können.
Auf Seite 3 der Anmeldeunterlagen wird im vierten Absatz bei der eingesetzten
Speichereinheit von einer „auswechselbaren“ Speichereinheit ausgegangen,
worunter offensichtlich ein externer, auswechselbarer Datenträger verstanden
werden soll. Der Anspruchswortlaut ist jedoch nicht auf einen externen Daten-
träger beschränkt, sondern umfasst jegliche in einen Server einsetzbare Spei-
chereinheiten.
Zur technischen Realisierung dieser Speichereinheit, die gemäß den unabhän-
gigen Ansprüchen nach Haupt- und Hilfsantrag jeweils den Bootlader in einem
nicht-beschreibbaren Speicher speichert und einen beschreibbaren Sekundär-
speicher aufweist, machen die Anmeldeunterlagen keine näheren Angaben.
Die damit dem Fachmann überlassene Umsetzung umfasst neben dem Vorse-
hen verschiedener Speicherelemente beispielsweise auch die auf Datenträ-
gern zum Schutz von Systemdateien gegen Überscheiben übliche Partitionie-
rung eines Speichers mit entsprechenden Schreib- und Leserechten.


3. Der Hauptantrag ist nicht patentfähig.

3.1 Der Gegenstand des Anspruchs 7 nach Hauptantrag beruht für den Fachmann
in Kenntnis von Druckschrift D4 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4
PatG).

Aus Druckschrift D4 ist ein Verfahren zum Booten eines Servers bekannt (vgl.
Fig. 6, Abs. [0058] i. V. m. Abs. [0026] / einl. Merkmal), wobei ein Prüfen eines
Dateninhaltes eines Primärspeichers des Servers („flash memory 322“) und ei-
nes Sekundärspeichers einer in den Server eingesetzten Speichereinheit („sto-
rage device 150“) (vgl. Fig. 1 und Abs. [0028]) vorgesehen ist („accessing an
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installed image in a memory of the computing device; identifying the image on
the attached storage device; and comparing the identified image with the in-
stalled image“; vgl. Anspruch 15 / Merkmal a1). Das Prüfen erfolgt durch einen
Bootlader („boot code“), der in einem Speicher der in den Server eingesetzten
Speichereinheit abgespeichert ist, wobei der in der eingesetzten Speicherein-
heit gespeicherte Bootlader durch ein BIOS-Programm aufgerufen wird, das in
einem nicht-flüchtigen Speicher des Servers abgespeichert und bei einem
Starten des Servers aktiviert wird, ohne dass ein nicht-beschreibbarer Speicher
der eingesetzten Speichereinheit genannt wird („the flash memory 322 can in-
clude program instructions for booting the computing device 105 […]“; vgl. Abs.
[0043], le. Satz, Abs. [0055], 3., 5. u. 6. Satz; i. V. m. „[…] the computing de-
vice 105 may access or read from the storage device 150 in a basic in-
put/output system (BIOS) environment or preboot execution environment“, Abs.
[0069] sowie Anspruch 13 / teilweise Merkmale a2 und a3). Es erfolgt ein Ko-
pieren des Dateninhaltes des Sekundärspeichers in den Primärspeicher zum
Booten des Servers („The system image is then written to an internal flash
memory“, Abs. [0010]; sowie Abs. [0059], le. Satz; Abs. [0061], 1. u. 2. Satz)
und Anspruch 14 / Merkmal b1), sofern der Sekundärspeicher nicht leer ist („If
the image is available […]“, Abs. [0061]) und der Primärspeicher entweder leer
ist (Fehlen des Image implizit aus „modify […] into a configured system“, Abs.
[0030], 2. Satz; sowie „generic computing device“, Abs. [0060] i. V. m. „generic
state“, Abs. [0057]) oder einen anderen Dateninhalt als der Sekundärspeicher
aufweist („update“, Abs. [0068]) (Merkmal b2).
Druckschrift D4 offenbart keinen Bootlader, der einen Dateninhalt des Primär-
speichers auf eine Datenkorruption hin prüft, sofern der Primärspeicher des
Servers nicht leer ist (Merkmal b3). Dieser Verfahrensschritt ist für den Verfah-
rensablauf und damit für die Lösung der zu Grunde liegenden Aufgabe jedoch
ohne Bedeutung, da die Entscheidung, ob eine Kopieren gemäß Merkmal b1
erfolgt, bereits durch die Kriterien nach Merkmal b2, basierend auf der Prüfung
gemäß der Merkmale a1 bis a3 abschließend bestimmt ist, d. h. ein Kopieren
grundsätzlich bei unterschiedlichem Dateninhalt erfolgt. Damit stellt Merk-
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mal b3 eine Datenverarbeitungsmaßnahme dar, die im Verfahren nach An-
spruch 7 keinen Beitrag zur Lösung eines technischen Teilproblems liefert. Das
Merkmal kann daher bei der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit unberück-
sichtigt bleiben (vgl. BGH, Urteil X ZR 47/07 vom 24.10.2010, GRUR 2011,
125, zweiter Leitsatz – Wiedergabe topografischer Informationen).

Der Gegenstand des Anspruchs 7 gemäß Hauptantrag unterscheidet sich von
dem Druckschrift D4 entnehmbaren Verfahren zudem im Vorsehen eines nicht-
beschreibbaren Teils des Speichers (Merkmale a2, a3).
Das Vorsehen eines solchen nicht-beschreibbaren Teils des Speichers einer
Speichereinheit war dem Fachmann schon zum Anmeldezeitpunkt als fachüb-
liche Maßnahme geläufig. So liegt es in Griffweite des Fachmanns, z. B. eine
geeignete Partitionierung des Speichers vorzusehen, durch welche beispiels-
weise Systemdaten gegen (versehentliches) Überschreiben oder Manipulation
geschützt werden können (vgl. Abschnitt II.2). Insbesondere bestand für den
Fachmann eine Veranlassung, einen Teil des Speichers entsprechend zu
schützen, da mit dem Bootlader ein solches, entsprechend zu schützendes
Systemprogramm in der Speichereinheit gespeichert ist. Das Vorsehen eines
nicht-beschreibbaren Speicherbereichs der in den Server einsetzbaren Spei-
chereinheit kann daher eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen (Merkmale
a2, a3).

Der Gegenstand des Anspruchs 7 nach Hauptantrag ist für den Fachmann da-
her in Kenntnis von Druckschrift D4 nahegelegt, so dass er nicht auf einer er-
finderischen Tätigkeit beruht.

Der Patentanspruch 7 nach Hauptantrag ist daher nicht patentfähig.

3.2 Mit dem nicht patentfähigen Anspruch 7 nach Hauptantrag sind auch die
nebengeordneten Ansprüche 1 und 5 sowie die auf diese direkt oder indirekt
rückbezogenen Unteransprüche nicht schutzfähig, da auf diese Ansprüche
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kein eigenständiges Patentbegehren gerichtet war (vgl. BGH, Beschluss vom
27. Juni 2007, X ZB 6/05, GRUR 2007, 862, Abschnitt III. 3. a) aa) – Informa-
tionsübermittlungsverfahren II).


4. Der Hilfsantrag erfüllt die Voraussetzungen für eine Patenterteilung.

4.1 Der zweifelsfrei gewerblich anwendbare Gegenstand des Patentanspruchs 1
gemäß Hilfsantrag ist gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der
Technik neu und beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Auch die weiteren
Voraussetzungen zur Patenterteilung sind erfüllt (§§ 1 bis 5, § 34 und § 38
PatG).

a) Der Erteilungsantrag gemäß Hilfsantrag liegt im Rahmen der ursprünglichen
Offenbarung (§ 38 PatG).

Der Anspruch 1 basiert auf dem Ausführungsbeispiel gemäß Figur 4 in Verbin-
dung mit Seite 11, erster Absatz bis Seite 12, erster Absatz, und Seite 9,
Zeilen 10-14, sowie Anspruch 12 der Anmeldeunterlagen.

Die auf Anspruch 1 rückbezogenen Unteransprüche 2 und 3 betreffen die zu-
sätzliche Verwendung von Referenz-Installationsdateien und basieren auf den
ursprünglichen Ansprüchen 10 bzw. 11 und 12 sowie Seite 6, zweiter Abs.
bzw. Seite 6, vorletzter Absatz und Seite 12, letzter Absatz.

Die Patentansprüche nach Hilfsantrag sind somit zulässig.

Die Änderungen in der Beschreibung sind ebenfalls zulässig. Der relevante
Stand der Technik wurde in der Beschreibungseinleitung gewürdigt und die
Beschreibung wurde an das geltende Patentbegehren angepasst.

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b) Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu gegenüber dem im Verfahren be-
findlichen Stand der Technik, denn aus keiner der im Verfahren genannten
Druckschriften sind sämtliche Merkmale des Verfahrensanspruchs 1 bekannt
(§ 3 PatG).

Druckschrift D4 stellt den nächstkommenden Stand der Technik dar. Der
Fachmann entnimmt ihr ein Verfahren zum Booten eines Servers (Fig. 6, S. 18,
Abs. [0058] i. V. m. Abs. [0026] / Merkmal N0), bei dem das Aufrufen eines
Bootladers durch ein bei einem Starten des Servers aktivierbares BIOS-Pro-
gramm erfolgt („boot code“; S. 15, Abs. [0049], [0062]), wobei der Bootlader in
einem Speicher einer in den Server eingesetzten Speichereinheit („storage de-
vice 150“) (vgl. Fig. 1, Abs. [0028]) und das BIOS in einem nicht-flüchtigen
Speicher des Servers („flash memory 322“) abgespeichert ist (vgl. Abs. [0043],
le. Satz; Abs. [0055], 3., 5. u. 6. Satz; Abs. [0069] / teilweise Merkmal N1).
Der Bootlader ist geeignet, einen Dateninhalt des Sekundärspeichers („storage
device 150“) und einen Dateninhalt eines Primärspeichers des Servers („flash
memory 322“) zu prüfen, wobei sich der Fall des leeren Primärspeichers des
Servers implizit für ein nicht-konfiguriertes System ergibt (Abs. [0030], 2. Satz;
Abs. [0057], Abs. [0060], Anspruch 15). Eine Prüfung auf auf einen korrum-
pierten Speicherinhalt erfolgt dabei nicht (teilweise Merkmale N2, N3). Der
Bootlader ist weiter dazu geeignet, den Dateninhalt des Sekundärspeichers in
den Primärspeicher zum Booten des Servers zu laden (vgl. Abs. [0010]; sowie
Abs. [0059], le. Satz; Abs. [0061], 1. u. 2. Satz, Anspruch 14), wenn der Se-
kundärspeicher nicht leer ist („If the image is available […]“,Abs. [0061]) und
der Primarspeicher entweder leer ist (Fehlen des Image implizit aus
Abs. [0030], 2. Satz; und „generic configuration state“, Abs. [0060] i. V. m.
Abs. [0057]) oder einen anderen Dateninhalt als der Sekundärspeicher auf-
weist („update“, S. 22, Abs. [0068]), ohne dass ein korrumpierten Dateninhalt
gesondert berücksichtigt wird (teilweise Merkmal N4).

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Der Druckschrift D4 ist somit insbesondere keine Prüfung eines nicht-leeren
Primärspeichers des Servers auf Datenkorruption und ein davon abhängiges
Aktualisieren des Speichers entsprechend den Merkmalen N2 bis N4 zu ent-
nehmen.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist auch neu gegenüber den weiteren im
Verfahren befindlichen Druckschriften:

Druckschrift D1 bezieht sich auf das Aktualisieren eines Rechnerkontrollpro-
gramms und das Booten des Rechners von einer auswechselbaren Speicher-
einheit (vgl. Abstract, Sp. 7, Z. 18-22). Diese Druckschrift sieht zwar die Prü-
fung der Dateninhalte eines Primärspeichers („EEPROM“ 113) und einer ein-
gesetzten Speichereinheit vor. Diese erfolgt jedoch nicht durch den in einer
auswechselbaren Speichereinheit gespeicherten Bootlader, da dieser erst
nach der Prüfung von Header-Daten von der Speichereinheit geladen wird. Die
Prüfung richtet sich dabei jeweils nur auf eine unterschiedliche Versionsnum-
mer, wobei grundsätzlich die neuere Version des Kontrollprogramms in das
EEPROM geladen wird (Sp. 7, Z. 50 bis Sp. 8, Z. 9). Zwar findet an mehreren
Stellen im Verfahrensablauf eine CRC-Prüfung von Dateninhalten – somit eine
Prüfung auf Datenkorruption hin statt. Dies betrifft jedoch keine im Primärspei-
cher vorliegenden Dateninhalte, sondern ausschließlich die in den Arbeitsspei-
cher geladenen Programmkomponenten des Bootladers („set-up program“)
bzw. des Kontrollprogramms („contol program“) – also die aus der auswech-
selbaren Speichereinheit gelesenen Daten (vgl. u. a. Sp. 8, Z. 20 ff.).
Druckschrift D1 unterscheidet sich damit vom Gegenstand des Anspruchs 1
gemäß Hilfsantrag insbesondere darin, dass keine Prüfung des Inhalts des
Primärspeichers auf Datenkorruption durch den Bootlader gemäß Merkmal N2
erfolgt, die als Grundlage der Entscheidung über die weitere Prüfung (Merkmal
N3) und das Kopieren von Dateninhalten gemäß Merkmal N4 dient.

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Druckschrift D2 betrifft die Neukonfiguration eines Rechners (bspw. Update
des Kernel) mit Hilfe einer auswechselbaren Speichereinheit. Dabei wird eine
Sicherungskopie der alten Konfiguration in einer eigenen Partition des Daten-
trägers (d. h. der auswechselbaren Speichereinheit) angelegt, bevor die Aktua-
lisierung durchgeführt wird (Abs. [0012]-[0015]).
Das der Druckschrift D2 entnehmbare Verfahren unterscheidet sich vom Ge-
genstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag insbesondere darin, dass vor
dem Kopieren von Dateninhalten keine Prüfung der Dateninhalte von Primär-
und Sekundärspeicher (leer, übereinstimmend) und keine Prüfung von Daten-
inhalten des Primärspeichers auf Datenkorruption hin erfolgen (Merkmale N2,
N3) und damit auch kein Kopieren in Abhängigkeit des Prüfergebnisses erfolgt
(Merkmal N3).

Der Druckschrift D3 ist eine auswechselbare Speichereinheit zum Booten ei-
nes Computersystems bzw. Servers entnehmbar (vgl. S. 3, Z. 1-3 und Ansprü-
che 2-4 und 7, i. V. m. S. 9, Z. 21-25). Die Speichereinheit speichert ein BIOS
in einem nicht-beschreibbaren Speicher und ein Wiederherstellungs-Betriebs-
system, bei welchem der Fachmann das Vorliegen eines Bootladers mitliest
(vgl. Fig. 2 und S. 3, Z. 19 und Z. 27-29 i. V. m. S. 8, Z. 20-29; Anspruch 2, 7).
Ein beschreibbarer Sekundärspeicher ist zum Speichern von Installationsdaten
vorgesehen (Fig. 2 und S. 3, Z. 22-23; Anspruch 3).
Der in dem nicht-beschreibbaren Speicher der auswechselbaren Speicherein-
heit gespeicherte Bootlader ist durch ein BIOS-Programm aufrufbar, das je-
doch nicht in einem nicht-flüchtigen Speicher des Servers, sondern ebenfalls in
der Speichereinheit gespeichert ist (S. 8, Z. 20-29 i. V. m. S. 3, Z. 27-29). Eine
Unterscheidung zwischen Sekundär- und Primärspeicher erfolgt nicht. Zwar
kann ein Dateninhalt des Speichers auf eine Datenkorruption hin geprüft wer-
den, sofern der Primärspeicher nicht leer ist (S. 5, Z. 21-23 und S. 8, Z. 20-25).
Diese Prüfung erfolgt jedoch durch den POST („power-on self test“) bzw. das
BIOS und nicht durch den Bootlader beim Laden des Speicherinhalts und führt
zum Abbruch des Bootvorgangs (vgl. S. 5, Z. 27-31). Die Prüfung dient damit
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nicht wie im vorliegenden Verfahren als Entscheidungsgrundlage für das Ko-
pieren von Dateninhalten.
Druckschrift D3 unterscheidet sich damit vom Gegenstand des Anspruchs 1
insbesondere im Fehlen einer Prüfung des Inhalts des Primärspeichers auf
Datenkorruption durch den Bootlader.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag ist somit neu gegenüber
dem bekannten Stand der Technik gemäß der Druckschriften D1 bis D4.

c) Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag beruht auch auf einer
erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG).

Keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften sieht eine Prüfung des In-
halts des Primärspeichers auf Datenkorruption gemäß Merkmal N2 durch ei-
nen Bootlader vor. Somit fehlt diese auch in allen Druckschriften als Grundlage
der weiteren Prüfung gemäß Merkmal N3 und insbesondere als Grundlage der
Entscheidung über ein Kopieren von Dateninhalten gemäß Merkmal N4.

Zwar sind den Druckschriften D1 und D3 Prüfungen von Dateninhalten zu ent-
nehmen. Die Prüfung auf Datenkorruption gemäß Druckschrift D1 erfolgt aber
nach dem Kopieren von Daten zur Überwachung des Kopiervorgangs der in
den Arbeitsspeicher geladenen Programmkomponenten. Gemäß Druckschrift
D3 ist die Prüfung Teil des Bootvorgangs im Rahmen von POST oder BIOS
(vgl. vorstehende Ausführungen zu Neuheit). Hierbei betrifft die Prüfung jedoch
das Betriebssystem, das bereits zum Booten ausgewählt ist und führt ggf. zum
Abbruch des Bootvorgangs. Eine Re-Initialisierung ist nur für einen weiteren
Bootversuch vorgesehen. Daher bestand für den Fachmann ausgehend von
den Druckschriften D1 oder D3 auch keine Veranlassung, den Inhalt des Pri-
märspeichers vor der Entscheidung über das Kopieren von Dateninhalten der
eingesetzten Speichereinheit auf Datenkorruption hin zu überprüfen oder eine
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solche Überprüfung in den aus Druckschrift D2 oder Druckschrift D4 entnehm-
baren Verfahren ergänzend vorzusehen.

Eine Prüfung auf Datenkorruption des Inhalts des Primärspeichers (Merkmal
N2) und die daraus abgeleiteten Maßnahmen (Merkmale N3, N4) ist dem
Fachmann aus dem bekannten Stand der Technik damit nicht nahegelegt.

Es ist daher anzuerkennen, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß
Hilfsantrag auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht und patentfähig ist.

4.2 Gleichfalls patentfähig sind die besonderen Ausführungsformen gemäß den
Ansprüchen 2 und 3 nach Hilfsantrag über ihren jeweiligen Rückbezug auf den
patentfähigen Anspruch 1.

4.3 Die Lehre der Patentansprüche ist in der Fassung gemäß Hilfsantrag so deut-
lich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Die vor-
gelegten geltenden Unterlagen gemäß Hilfsantrag genügen auch den weiteren
Anforderungen des § 34 PatG.



5. Nachdem der Anspruchssatz nach Hauptantrag nicht patentfähig ist, der An-
spruchssatz nach Hilfsantrag jedoch patentfähig ist und mit dem Hilfsantrag
auch die weiteren Voraussetzungen zur Patenterteilung erfüllt sind, war auf die
Beschwerde der Anmelderin der Zurückweisungsbeschluss der Prüfungsstelle
für Klasse G 06 F des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und ein
Patent gemäß Hilfsantrag zu erteilen.
- 19 -
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.


Wickborn Kruppa Altvater Dr. Flaschke

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