BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




14 W (pat) 6/15
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 10 2012 017 650.3

…



hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in
der Sitzung vom 21. September 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Maksymiw und der Richter Schell und Dr. Jäger sowie der Richterin
Dr. Wagner

beschlossen:

Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
19. November 2014 wird aufgehoben und das Patent
10 2012 017 650 erteilt.
- 2 -
Bezeichnung:
Wundheilsalbe zur Heilung alter, vereiterter und unheilbarer Dia-
betesgangränwunden.

Anmeldetag: 6. September 2012.

Der Erteilung liegen folgende Unterlagen zugrunde:

Patentansprüche 1 bis 5 vom 6. September 2012
sowie Beschreibung Seiten 1 bis 2 vom 6. September 2012.


G r ü n d e

I

Mit Beschluss vom 19. November 2014 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 61 K
des Deutschen Patent- und Markenamtes die Patentanmeldung mit dem amtlichen
Aktenzeichen 10 2012 017 650.3 und der Bezeichnung

"Wundheilsalbe zur Heilung alter, vereiterter und unheilbarer
Diabetesgangränwunden"

zurückgewiesen.

Der Zurückweisungsbeschluss ist im Wesentlichen damit begründet, dass in den
Druckschriften

D3 Al-Waili, N. S., "Clinical and mycological benefits of topical
application of honey, olive oil and beeswax in diaper derma-
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titis", Clinical Microbiology and Infection, 2005, 11, S. 160
bis 163
D4 Al-Waili, N. S. et al., "The Safety and Efficacy of a Mixture
of Honey, Olive Oil and Beeswax for the Management of
Hemorrhoids and Anal Fissure, a Pilot Study", The Scienti-
fic World Journal 2006, 6, S. 1998 bis 2005
D5 US 5,980,875 A
D6 Al-Waili, N. S. et al., "Honey for Wound Healing, Ulcers and
Burns; Data Supporting Its Use in Clinical Practice", The
Scientific World Journal 2011, 11, S. 766 bis 787
D7 Molan, P. C., "Potential of Honey in the Treatment of
Wounds and Burns", American Journal of Clinical Dermato-
logy, 2001, 2, S. 13 bis 19
D8 Simon, A. et al., "Medical Honey for Wound Care – Still the
'Latest Resort'?", eCAM 2009, 6, S. 165 bis 173

Heilsalben aus Bienenhonig, Bienenwachs und Olivenöl und deren wundheilungs-
fördernde, entzündungshemmende, antimikrobielle und antimykotische Wirkung
beschrieben werde. Des Weiteren sei die Verwendung von Rinderknochenmaterial
in Arzneimitteln, wie sich aus

D1 Landkreis Cloppenburg, "BSE (Bovine Spongiforme Enze-
phalopathie)", 3 Seiten, URL: http://www.lkclp.de/
tierhaltung-ernaehrung/tierseuchenshybekämpfung/
BSE%20(Bovine%20Spongiforme%20Enzephalopathie).ph
p, [abgerufen am 10.01.2014]
D2 EUR-Lex – 52011XC0305(04) – DE, "Leitlinien für die Mini-
mierung des Risikos der Übertragung von Erregern der
Spongiformen Enzephalopathie tierischen Ursprungs durch
Human- und Tierarzneimittel (EMA/410/01 Rev. 3)", Amts-
blatt Nr. C 073 vom 05.03.2011, S. 0001 bis 0018
- 4 -
ergebe, mit Gefahren insbesondere hinsichtlich einer BSE-Infektion verbunden,
die bei haushaltsüblichen Garverfahren nicht vermieden werden könnten. Ein
Nachweis, dass die anmeldungsgemäße Zusammensetzung mit der weiteren
Komponente Rinderknochenmark gegenüber dem Stand der Technik gemäß D3
bis D8 einen überraschenden Effekt aufweise und wiederholbar sei, habe der An-
melder nicht erbracht. Daher beruhe die anmeldungsgemäße Wundheilsalbe nicht
auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er
sein Patentbegehren auf der Grundlage der ursprünglich eingereichten Patentan-
sprüche 1 bis 5 weiterverfolgt.

Der Patentanspruch 1 lautet folgendermaßen:



Der Anmelder macht sinngemäß geltend, dass der Gegenstand des Patentan-
spruchs 1 auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe und damit patentfähig sei. Zum
einen betreffe der angeführte Stand der Technik hinsichtlich Honig, Bienenwachs
und Olivenöl enthaltende Zusammensetzungen nicht die Behandlung von Diabe-
tesgangränwunden. Zum anderen gebe es keine Spontanheilung von Diabetes-
gangränwunden. Vielmehr bewirke die anmeldungsgemäße Kombination aus den
vier Bestandteilen die angestrebte Heilung, die beispielsweise mit Honig allein,
obwohl dieser antiseptisch wirke und eine heilende Wirkung habe, nicht erreicht
werde. Die durch Fotografien dokumentierten Berichte vom 10. Mai und
30. Juni 2016 belegten zudem die Wirkung der anmeldungsgemäßen Wundheil-
"
"
- 5 -
salbe und damit das Beruhen auf erfinderischer Tätigkeit. Im Übrigen sei die Erfin-
dung zweimal erfolgreich an der Person des Anmelders erprobt worden.

Der Anmelder beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss vom 19. November 2014 aufzuhe-
ben und das Patent auf Basis der ursprünglich eingereichten Un-
terlagen zu erteilen.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der nachgeordneten
Patentansprüche 2 bis 5 wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.


II

1. Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig und führt zu dem im Tenor ange-
gebenen Ergebnis.

2. Bezüglich der Offenbarung der Patentansprüche 1 bis 5 bestehen keine Be-
denken, da diese den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen 1 bis 5 ent-
sprechen.

3. Die Wundheilsalbe nach Patentanspruch 1 ist neu.

In keinem der entgegengehaltenen Dokumente werden Salben mit sämtlichen
Merkmalen des Patentanspruchs 1 beschrieben.

Aus den Druckschriften D3 bis D5 sind Wundsalben aus Honig, Bienenwachs und
Olivenöl und deren wundheilungsfördernde, entzündungshemmende, antibakteri-
elle und antimykotische Wirkung in der klinischen Anwendung bekannt. So offen-
bart D3 eine Heilsalbe aus gleichen Volumenanteilen Naturhonig, kalt gepresstem
- 6 -
Olivenöl und Bienenwachs zur Behandlung von Windeldermatitis (vgl. D3 S. 160
Titel und Abstract, S. 161 li. Sp. vorle. Abs. und re. Sp. Abs. 2, S. 162 li. Sp.
Abs. 2 und 3). D4 betrifft eine wirksame Heilsalbe aus gleichen Volumenanteilen
Honig, Olivenöl und Bienenwachs bei der Behandlung von Hämorrhoiden und
Analfissuren (vgl. D4 S. 1998 Titel, Abstract Abs. 1 und 3, S. 1999 Abs. 2, S. 2000
Abs. "Intervention and Doses"). D4 weist darüber hinaus explizit auf die antimikro-
bielle, entzündungshemmende und heilungsfördernde Wirkung der Mischung hin,
die sich von den Eigenschaften der Bestandteile Honig, Olivenöl und Bienenwachs
herleitet, die ebenfalls in D4 detailliert aufgezeigt werden (vgl. D4 S. 2001/2002
seitenübergr. Abs. und S. 2002 Tab. 4). D5 betrifft die Verwendung von Zusam-
mensetzungen, die Honig, Bienenwachs und Olivenöl enthalten, zur topischen Be-
handlung von beispielsweise Geschwüren, Wunden und Verbrennungen, wobei
wiederum auf die heilungsfördernde und antimikrobielle Wirkung von Honig hinge-
wiesen wird (vgl. D5 Patentanspruch 1, Sp. 2 Z. 12 bis 21 und 34 bis 48, Sp. 2/3
spaltenübergr. Abs., Sp. 3 Z. 31 bis 34, Sp. 4 Z. 5 bis 19, Sp. 4/5 Beispiele 1 und
7, Sp. 9/10 Abs. "Wound Healing Treatment" und "Burn Healing Treatment"). Die
Lehren dieser Druckschriften unterscheiden sich von der anmeldungsgemäßen
Wundheilsalbe durch das Fehlen der vierten Komponente Rinderknochenmark.
Auch die Behandlung von Diabetesgangränwunden wird in diesen Druckschriften
nicht offenbart.

Die Druckschriften D6 bis D8 beschäftigen sich jeweils mit Honig und dessen anti-
bakterieller, entzündungshemmender und heilungsfördernder Wirkung bei der
topischen Behandlung schwer heilender, infizierter Wunden und Geschwüre, die
gemäß D6 und D7 auch diabetischen Ursprungs sein können (vgl. D6 S. 766 Titel
und Abstract, S. 769 Tab. 1 Zeile "Egypt[64]", S. 770 Tab. 2 und Abs. 1 Satz 4,
S. 771 Abs. 1, S. 773 Abs. 3, S. 774 Abs. 3; vgl. D7 u. a. S. 13 Abstract und S. 14
Tab. I, S. 18 Abs. "5. Conclusion"; vgl. D8 S. 165 Abstract, S. 166 Tab. 1 le. Ein-
trag, S. 172 li. Sp. Abs. "Conclusion"). Allerdings offenbaren diese Druckschriften
keine Zusetzung, die als weitere Komponenten Bienenwachs, Olivenöl oder Rin-
- 7 -
derknochenmark enthalten, und keine Angabe einer Behandlung von Gangrän-
wunden, die eine Sonderform der diabetischen Fußerkrankung darstellen.

Die übrigen dem Senat vorliegenden Entgegenhaltungen D1 und D2 können die
Neuheit der Wundheilsalbe nach Patentanspruch 1 ebenfalls nicht angreifen, da
sie allgemeinen Stand der Technik zu BSE und Rinderknochenmark betreffen.

4. Die Wundheilsalbe nach Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderi-
schen Tätigkeit.

Der Anmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, eine Salbe für die Behandlung von
alten, vereiterten und unheilbaren Diabetesgangränwunden bereitzustellen (vgl.
Patentanspruch 1 i. V. m. S. 2 Abs. 3 der ursprünglich eingereichten Unterlagen).

Die Anmeldung löst diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 durch die Zusam-
mensetzung mit den Merkmalen:

1 Zusammensetzung insbesondere Wundheilsalbe zur Heilung alter, ver-
eiterter und unheilbarer Diabetesgangränwunden, enthaltend oder um-
fassend
2 Bienenhonig,
3 Bienenwachs,
4 Olivenöl und
5 Rinderknochenmark

Diese Lösung der Aufgabe wird dem Fachmann, einem berufserfahrenen Diabe-
tologen, der gegebenenfalls mit einem Pharmazeuten mit Erfahrungen auf dem
Gebiet der Herstellung von Salben zusammenarbeitet, durch die Lehre von keiner
der Druckschriften D1 bis D8 nahegelegt. Die Heilsalben aus einer Mischung von
Honig, Bienenwachs und Olivenöl betreffenden Druckschriften D3 bis D5 beschrei-
ben zwar die antibakterielle, entzündungshemmende und heilungsfördernde Wir-
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kung dieser Mischungen und D4 sogar die Wirkungen der Einzelkomponenten, so
dass diese zur topischen Behandlung von Geschwüren, Wunden und dermatiti-
schen Entzündungen eingesetzt werden können (vgl. D3 bis D5 a. a. O. und D4
S. 2002 Tab. 4). Diese Druckschriften geben aber weder einzeln noch in Zusam-
menschau einen Hinweis auf die zusätzliche Verwendung von Rinderknochen-
mark und auf die Behandlung von diabetischen Gangränwunden. Der Fachmann
hatte insbesondere keine Veranlassung, Rinderknochenmark als weitere wesentli-
che Komponente für die Heilsalbe in Betracht zu ziehen. Zudem ist die Verwen-
dung von Rinderknochenmark gemäß D1 und D2 mit dem Risiko einer spongifor-
men Enzephalopathie-Infektion infolge eines Einsatzes von BSE-infizierten Mate-
rials verbunden, weshalb der Fachmann von der Verwendung von Rinderknochen-
mark eher abgehalten war (vgl. D1 S. 1 Abs. "Welche Teile von Wiederkäuern
werden als Risikomaterial eingestuft?"; vgl. D2 S. 6 Kap. 3.3 Abs. 3, S. 15 Anhang
Z. 14).

Das Argument, die anmeldungsgemäße Zusammensetzung weise gegenüber dem
Stand der Technik keinen die erfinderische Tätigkeit begründenden überraschen-
den Effekt auf und sei nicht wiederholbar, kann nicht durchgreifen. Ein überra-
schender Effekt ist kein zwingendes Erfordernis für die erfinderische Tätigkeit (vgl.
Schulte/Moufang PatG, 10. Aufl., § 4 Rn. 146; Busse/Keukenschrijver PatG,
8. Aufl., § 4 Rn. 17). Der Anmelder hat in den Berichten vom 10. Mai 2016 und
30. Juni 2016 mit Fotografien belegt, dass die Behandlung einer diabetischen
Fußgangrän mit der anmeldungsgemäßen Wundheilsalbe erfolgreich wiederholt
durchgeführt werden konnte. Die anmeldungsgemäße Aufgabe wird somit gelöst.
Da zudem Rinderknochenmark für den Senat ohne Zweifel Bestandteile enthält,
die sich auf die Wundheilung auswirken, und eine Kombination von Rinderkno-
chenmark mit der vorbeschriebenen Zusammensetzung aus Honig, Bienenwachs
und Olivenöl nicht nahegelegen hat, kommt es nicht darauf an, ob bereits mit der
gemäß D3 bis D5 vorbeschriebenen Zusammensetzung aus drei Komponenten
ein die Lösung bewirkender Effekt erzielt werden könnte. Vielmehr ist es für die
Begründung der erfinderischen Tätigkeit ausreichend, dass mit der nicht nahege-
- 9 -
legten, anmeldungsgemäßen Zusammensetzung aus vier Komponenten die Be-
handlung von Diabetesgangränwunden möglich ist, also ein Bedürfnis erfüllt und
ein technischer Fortschritt erzielt wird (vgl. Schulte/Moufang PatG, 10. Aufl. § 4
Rn. 78ff. und 103ff.). Die Wirksamkeit hat der Anmelder in seinem Vortrag bestä-
tigt, nach dem er mit seiner Erfindung zweimal erfolgreich an sich selbst Gangrän-
wunden geheilt hat (vgl. Schriftsatz vom 22. August 2017 Z. 13 bis 16 i. V. m. S. 2
Abs. 3 der ursprünglich eingereichten Unterlagen).

Dass Rinderknochenmark bei der Herstellung von Arzneimitteln wegen der BSE-
bedingten Problematik in der Regel aufgrund von Infektionen vermieden wird (vgl.
D2), spricht ebenfalls nicht gegen ein Beruhen auf erfinderischer Tätigkeit. Durch
D2 wird lediglich ein Vorurteil in den einschlägigen Fachkreisen dokumentiert, das
die Fachwelt daran gehindert hat, in Richtung auf die geschützte Lehre zu arbei-
ten. Der Anmelder hat mit der erfolgreichen Anwendung seiner Wundheilsalbe bei
der Behandlung von Diabetesgangränwunden dieses Vorurteil überwunden, was
als Zeichen dafür zu werten ist, dass die Erfindung nicht nahegelegen hat (vgl.
Schulte/Moufang, 10. Aufl., § 4 Rn. 159).

Die Druckschriften D6 bis D8 betreffen jeweils die Verwendung von Honig als ein-
zige wirksame Komponente zur antibakteriellen und heilungsfördernden topischen
Behandlung von Wunden und Geschwüren (vgl. D6 bis D8 a. a. O.). Diese Druck-
schriften liegen daher ferner als die Druckschriften D3 bis D5 und können den
Anmeldegegenstand ebenfalls weder einzeln noch in Zusammenschau mit den
anderen angeführten Dokumenten nahelegen. An dieser Beurteilung ändert auch
die Erwähnung von diabetischen Fußwunden bzw. Geschwüren in D6 nichts (vgl.
D6 S. 769 Tab. 1 Einträge "Egypt[64]", S. 770 Abs. 1, S. 771 Abs. 1, S. 773
Abs. 3, S. 773/774 seitenübergr. Abs., S. 774 Abs. 3). Denn die diabetischen
Wunden bzw. Geschwüre werden in D6 nicht im Zusammenhang mit der Be-
handlung von Diabetesgangränwunden aufgezeigt, so dass der Fachmann keine
Veranlassung hatte, von der Behandlung diabetischer Fußwunden und Ge-
schwüre auf eine Behandlung von diabetischen Fußgangrän, d. h. von Diabetes
- 10 -
bedingter Gewebsnekrose am Fuß zu schließen. Zudem gibt die D6 keine Hin-
weise auf die weiteren Komponenten der anmeldungsgemäßen Zusammenset-
zung.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ergibt sich damit nicht in naheliegender
Weise aus dem Stand der Technik.

5. Nachdem die Wundheilsalbe nach dem Patentanspruch 1 alle Kriterien der
Patentfähigkeit erfüllt, ist Patentanspruch 1 gewährbar. Gleiches gilt für die beson-
deren Ausgestaltungen des Gegenstandes des Patentanspruchs 1 betreffenden
Patentansprüche 2 bis 5, für die die vorstehenden Ausführungen zum Patentan-
spruch 1 gleichermaßen gelten.


III

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
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5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder
von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beim Bundesge-
richtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, eingereicht werden.


Dr. Maksymiw Schell Dr. Jäger Dr. Wagner


Fa


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